最高法院刑事判決 107年度台上字第4877號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官侯寬仁
上 訴 人
即 被 告 林育德
選任辯護人 凃秀蕊律師
上列上訴人等因被告傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國107
年5 月17日第二審判決（107 年度上訴字第490 號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第30006 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審諭知上訴人即被告林育德無罪之判決 ，改判論處其傷害罪刑。固非無見。
二、然查：
㈠⒈刑法第23條規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害， 而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。所謂「現在」 之侵害，是相對於「未來」之侵害（侵害尚未開始）與「 過去」之侵害（侵害已經結束）而言。倘侵害行為已開始 ，尚在持續中，防衛者仍有受侵害之風險，自屬「現在」 之侵害。又防衛者所採取之防衛行為，固不得超越必要之 程度，然非謂防衛者僅能選擇消極躲避，不能採取積極之 防禦性措施或反擊侵害者。
⒉原判決事實認定被告因發覺2 樓住處陽台餵養野貓的東西 遭人破壞，前往1 樓被害人陳梅吉住處質問，而與被害人 起爭執。鄰居何勝男見狀隔開2 人，被害人轉身拿竹竿欲 戳被告，被告以手抓住竹竿，與被害人互為拉扯，致2 人 跌倒在地後，被告順勢強力壓制被害人（見原判決第1 頁 ）。理由並說明依監視錄影檔案所示，被害人有持續後退 、後仰倒地後，遭被告以竿子橫壓身體之情形，可見被告 有與被害人推擠、拉扯，並對之強壓（見原判決第5 頁） 。如果無誤，被害人轉身拿竹竿欲戳被告，被告以手抓住 竹竿，被害人之侵害行為已開始，尚在持續中，屬「現在 」之侵害。上訴人自得採取「必要」之防衛行為，即時排 除侵害，並非僅能選擇「罷手離去」之方式回應侵害。又 被告於警詢時供稱：被害人拿竹竿戳我肚子，我怕被攻擊 就抓住竹竿的前端互相拉扯，拉扯間兩個人就跌坐在地上
，我就壓制被害人手腳，請勸架的人將竹竿抽走等語（見 相字卷第10、11頁）。證人何勝男於第一審證稱：被害人 拿棍子水平往前戳過去，一下子就跌倒了。被告有喊「快 把棍子搶下來」，我與被告試圖拿走棍子，但被害人抓著 棍子不放等語（見第一審卷第109 、112 、113 、116頁） 。證人翁阿環於偵查及第一審證稱：被告壓制被害人時， 有對被害人說「把棍子放掉，才放你起來」，我怕打起來 ，也有幫忙拿走棍子等語（見相字卷第77頁、第一審卷第 122 、123 、125 頁）。被告於原審之辯護人並為被告辯 稱：被告並無「推倒」被害人之攻擊行為，且被告壓制被 害人，是為了搶被害人緊握的竿子，避免遭被害人攻擊（ 見原判決第3 頁）。則被告以手抓住竹竿，與被害人推擠 、互為拉扯及強力壓制被害人之行為，是否均係為搶走被 害人手上之竹竿，避免再遭被害人持竹竿攻擊？若是，被 告上述行為是否為正當防衛行為？其防衛行為有無過當？ 非無研求餘地。原審未予調查釐清，並為必要之說明及論 斷，徒以被害人雖轉身持竹竿戳向被告，惟何勝男已將2 人隔開，被告亦已抓住竹竿而有效防免被戳，應接受勸架 罷手離去，避免衍生更劇烈之衝突傷害，竟不聽勸架，另 與被害人發生推擠、拉扯，並對之強壓。逕認被告所為非 屬正當防衛（見原判決第5 至6 頁）。且未說明上訴人此 部分辯解如何不足採，難謂無適用法則不當、判決不備理 由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 ㈡原判決事實認定被告基於傷害之不確定故意，與被害人互為 拉扯致雙雙跌倒在地，復順勢以臀部壓住被害人右腳，並以 雙手壓住被害人的雙手至同一側，對被害人強力壓制，被害 人頭部因而受到並非太過巨大之撞擊，造成頭部鈍傷（見原 判決第1 、2 頁），理由並說明被害人於第1 次倒地並受強 力壓制時，已因碰撞頭部而受有鈍傷，是被害人頭部鈍傷之 結果與被告之行為間，顯有相當因果關係（見原判決第7 頁 ）。然本件被害人死因經法務部法醫研究所鑑定結果認：「 ⒈除右後肘有小擦傷和左腰部有小瘀斑外，未發現死者頭部 和體表有明顯足以致死的新近外傷存在。⒉死者右顳肌有局 部輕微出血，以及後頂枕部有頭皮下出血，造成大腦左前側 廣泛大量硬腦膜下腔血腫（約175 毫升）、大腦左額葉前端 實質挫傷出血、左顳葉內緣鈎狀腦迴疝脫，以及中線向右偏 移…。⒊上述受傷型態較符合死者在運動狀態中（如跌倒、 推倒、摔倒等情形），頭部右後側碰撞到鈍物或鈍面而突然 停止，所造成的左前側大腦對撞傷挫傷出血，而在顱腔相對 密閉空間內出血引起顱內壓上升，造成中線往對側偏移和腦
疝脫，壓迫腦幹，研判死亡原因為倒地、頭部鈍傷引起顱內 出血和腦疝脫而中樞神經性休克死亡。」有法務部法醫研究 所解剖報告書暨鑑定報告書在卷可查（見偵卷第41頁背面、 42頁）。則被告於被害人第1 次倒地後，順勢以臀部壓住被 害人右腳，並以雙手壓住被害人的雙手至同一側，是否與被 害人之頭部鈍傷有關連？非無疑問。原審未予調查釐清，難 謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。三、以上或是上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 2 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 4 日