最高法院刑事判決 107年度台上字第4822號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官 高大方
上訴人 即
被 告 FAEEZ SULAIMAN（中文名：浦藍卡）
選任辯護人 王仁聰律師
邱怡瑄律師
劉思龍律師
上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國107 年5 月15日第二審更審判決（106 年度侵上
更㈠字第2 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署102 年度偵字第
11661 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
甲、上訴人即被告FAEEZ SULAIMAN（中文名：浦藍卡）上訴部分 ：
壹、關於加重強制猥褻（即原判決事實欄一─㈡部分，被害人代 號00000000000B，民國00年0 月生，姓名、年籍詳卷，下稱 Ｂ童）部分：
一、此部分上訴意旨略稱：
㈠原審一方面認補習班教室，係屬於開放式空間，課桌椅間無 任何遮蔽物，在有其他學生目睹下，我不可能對被害人代號 00000000000 （00年0 月生，姓名、年籍詳卷，下稱Ａ童） 的生殖器，反覆觸摸；但另方面在我被控對Ｂ童為強制猥褻 行為時，原審卻又以教室窗戶難以透視內部，Ｂ童下半身遭 桌子遮住，且我得藉由門板上方之透明玻璃，觀察教室外部 狀況，而認Ｂ童的指訴，真確、可信，進而為我有犯加重強 制猥褻罪的認定。可見原判決執憑教室門窗是否可透視、是 否為開放空間、課桌椅得否遮蔽他人視線等各情，作為我得 否遂行觸摸、猥褻行為之認定，前後矛盾，不僅與卷證資料 不符，且無視證人即補習班主任施哲立所為有利於我的證言 ，自有判決理由矛盾、欠備的違誤。
㈡其實，Ｂ童供述前後不一；社工孫蕾明則是自始認定我有不
當行為，其證詞、彙整報告內容，充滿主觀偏見，豈能輕信 。何況，孫蕾明、Ｂ童祖父母所述，均係聽聞自Ｂ童之轉述 ，進而為主觀臆測，不僅與事實不符，更屬累積證據，根本 不是適格的補強證據。原審不察，竟忽略事發地點為公開場 合，在無其他直接證據的情況下，僅憑Ｂ童、Ｂ童祖父母、 社工孫蕾明之證述，遽行認定我有犯罪，顯然違反證據法則 ，並有悖於無罪推定原則，自有判決適用法則不當的違失。 ㈢我否認犯罪、提出答辯，實為訴訟上之正當防禦權、辯護權 的合法行使，原審竟以「犯後否認犯行」為我犯後態度不佳 的評價，顯然違反刑法第57條第10款「犯罪後之態度」之量 刑審酌事項之本旨，亦欠允當。
二、惟查：
㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法 院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違 背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑 事訴訟法第155 條第1 項規定意旨甚明，自難任憑己意，指 摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。且被害人就被害 經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調 查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而 為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據 。但此補強證據，並不以證明犯罪構成要件之全部事實為必 要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所 指述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接 可以推斷該被告之實行犯罪，若以此項證據與被害人之指述 為綜合判斷，已足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強 證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或 係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。再 證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經 驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨， 非謂其中一有不符，即應全部不予採信。
原判決此部分主要係依憑浦藍卡迭於警詢、偵查及歷審審理 時，自承：我是補習班英文老師，Ｂ童是從100 年9 月間起 ，就來補習班上我星期五的英文課，我知道Ｂ童為未滿12歲 的男童之供述；Ｂ童迭在偵查及第一審審理中，一再堅指浦 藍卡係其補習班英文老師，在「我（國小）二年級時，在00 0 號教室內」，叫我站到他桌旁唸課文，他卻將手直接從我 背後腰部的褲頭，伸進褲子內摸我的屁股，再伸向前面摸我 的雞雞（指生殖器，下同），「一直摸，我有反應、閃躲、 用手撥開，但沒用」，後來才跟阿嬤講，也有要求阿公幫我 把皮帶繫緊一點，阿公、阿嬤有去跟學校（按指補習班，下
同）反應等語之證言；參諸Ｂ童祖父（姓名詳卷）於偵查中 ，供證：約在去年（101 年）5 、6 月時，Ｂ童告訴我，他 要繫皮帶，這樣老師的手就不會伸進去，因為老師會摸他的 雞雞，我們以為老師只是跟他玩，我們跟他說，Ｂ童就很激 動地說我們都不相信他；Ｂ童祖母（姓名詳卷）於偵查中證 稱：Ｂ童二年級上學期睡覺時，會大叫，好像在作惡夢，有 一天Ｂ童起床要求要繫腰帶，說勒得越緊越好，我問他為什 麼要這樣，他說這樣被告（即浦藍卡）就不能把手伸進去摸 他的雞雞，我告訴他不可以騙人，Ｂ童就很激動地說，你們 都不相信我，後來我們在（101 年）6 月份就跟學校講各等 語之證言；證人施哲立於偵查中，亦證實Ｂ童祖父母確有向 其反應Ｂ童所述之事，可見Ｂ童本身因年幼，遇事不知反抗 、處理，始求助其祖父母，單純要求繫用腰帶，俾免再受侵 害，非意在使浦藍卡受刑事之訴追，當足排除故為誣陷的疑 慮；再參諸孫蕾明於第一審審理中，證稱：Ｂ童自述遭到侵 害，表現出害怕、無助之情緒反應；再佐以Ｂ童之祖父母， 另證稱：Ｂ童被侵害後，常做惡夢、要求繫腰帶各等語之證 言，已見Ｂ童經此侵害行為後生活、心理深受影響，核與一 般遭受侵犯之孩童所生反應相符，若非親身經歷，豈能虛捏 ；復以，本案查獲經過是Ａ童告知Ａ童母親後，由Ａ童母親 向班主任反應，再向社會局通報，社工人員介入了解後，發 現另有孩童受害，才循線追出等情，業經證人即社會局高級 社工師兼督導莊○○、孫○○，分別於第一審審理中，證述 明白，足見本案並非Ｂ童主動提告，而係補習班通報社會局 後，社工人員輾轉得知，經接觸Ｂ童，並為個別訪談後，才 獲悉前情，Ｂ童當無遭他人誘導陳述的可能；末以，本件事 發後Ｂ童家長未向浦藍卡索賠，可徵上開諸證人，均無誣攀 設詞陷害的動機及必要；Ｂ童雖因時間經過或無清楚紀錄， 對受害次數未能明確記憶，惟針對浦藍卡撫摸其臀部及生殖 器之基本事實陳述，始終同一，是綜前等情況證據，足以佐 證Ｂ童的指訴，具有憑信性，乃認定浦藍卡確有如原判決事 實欄一─㈡所示之犯行，因而維持第一審關於此部分論處浦 藍卡以成年人故意對兒童犯強制猥褻罪刑之判決，駁回浦藍 卡此部分的第二審上訴（檢察官起訴意旨另認浦藍卡尚有如 原審更審前判決附表二所示加重強制猥褻、觸摸之犯嫌部分 ，經第一審無罪諭知，原審更審前予以維持，檢察官未提起 上訴，已確定）。
復對於浦藍卡矢口否認犯罪，所為Ｂ童所言不實，及略如前 揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦 據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並指出：
⒈Ｂ童事發時，身高約124 至128 公分，有學生健康檢查紀 錄表在卷可參，而000 號教室內，教師桌子高73.5公分， 其前擋板高26至73.5公分，已足遮蔽Ｂ童下半身，其受害 時僅閃避、撥開浦藍卡的手，未大聲反抗，在場其他人員 未發覺此事，尚不違常。
⒉系爭補習班教室，均僅前後門片上方為透明玻璃，可以直 接透視，窗戶部分皆是格狀霧面玻璃，無法直接透視教室 內，有卷附教室照片為憑。縱有他人巡堂或欲行進入教室 之際，浦藍卡仍可藉由門板上方之透明玻璃（及霧面玻璃 外之模糊影像），先行觀察教室外動靜（預作準備）；相 反地，各該教室窗戶，既難直接透視教室內部，且教室內 尚擺有多張課桌椅，他人在外無法盡窺教室內全貌，而難 以即時發現教室內有何不軌舉動，乃屬當然，不足為有利 浦藍卡的認定依據。
以上所為之事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推 論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法 則，且事證堪謂尚非不明。又Ｂ童與Ａ童受害之過程、手段 及情境，既非同一，縱使其等所處教室內外硬體近似，原審 為相異的事實認定，尚無明顯矛盾之可言。
此部分上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原 審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指違誤，且猶執陳 詞，仍為單純之事實爭議，殊難謂已經符合首揭法定上訴要 件。
㈡關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院 就具體個案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條 所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡 量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般 預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍， 或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審的 理由。
原判決於理由欄四─㈠─⒈內，說明第一審既以浦藍卡之責 任為基礎，審酌其為滿足一己性慾，竟罔顧為人師表，利用 在補習班任教之機會，對Ｂ童為強制猥褻犯行，侵害Ｂ童性 自主決定之意思自由，其犯罪手段、情節及所生損害實屬非 輕，且犯後否認犯行，未填補被害人所受損害，態度非佳。 兼衡其前無犯罪前科之素行品性，暨其智識程度、生活經濟 狀況，以及刑法第57條所列各款事項等一切情狀，就其此部 分所犯加重強制猥褻罪，於法定本刑「3 年以上10年以下有 期徒刑」之範圍內，宣處有期徒刑3 年6 月，量刑妥適，應
予以維持之旨。客觀上既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量 權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，更無以浦藍卡 「強詞飾卸」為據，致生量刑畸重之結果。
此部分上訴意旨，置原判決之明白論敘於不顧，對事實審法 院量刑職權的適法行使，任意指摘，核非適法的上訴第三審 理由。
貳、關於違反性騷擾防治法強制觸摸（即原判決事實欄一─㈠部 分，被害人Ａ童）部分：
一、按上訴得對判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上 訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。又按刑事訴訟法 第376 條第1 項各款規定之案件，經第二審判決者，除第二 審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯 誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之 人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項 所明定。
二、經查：
㈠浦藍卡不服原判決，提起本件上訴，惟其上訴狀並未聲明為 一部上訴（見本院卷第49頁），則就對原判決事實欄一─㈠ 所載加重強制觸摸部分，自應視為已提起上訴。 ㈡此部分所犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條、性騷擾 防治法第25條第1 項之加重強制觸摸罪部分，原判決係撤銷 第一審此部分有罪之科刑判決，改判仍為有罪之諭知。核屬 刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件。依前開說明，既 經第二審判決，浦藍卡就此即不得上訴於第三審法院，竟猶 提起此部分之上訴，顯為法所不許，自應併予駁回。乙、檢察官上訴（即原判決事實欄一─㈠違反性騷擾防治法強制 觸摸部分）部分：
壹、此部分上訴意旨略稱：
一、原判決既認依Ａ童於事發當時的身高計算，其下半身會遭教 師桌子阻擋，所以浦藍卡觸摸Ａ童、Ｂ童生殖器時，未有他 人看見，係屬合理，卻又以教室為開放空間，倘浦藍卡反覆 觸摸Ａ童生殖器，必遭人發現為由，認為浦藍卡絕不可能反 覆觸摸Ａ童生殖器長達「五至十分鐘」，而應祇是短暫觸摸 ，僅該當於性騷擾防治法第25條之輕罪名。如此認定事實， 既與卷證資料不符，且違反經驗法則、論理法則，自有判決 理由矛盾、欠備，並適用法則不當的違誤。
二、況依Ａ童於l02 年4 月14日偵查中，證稱：「Frank 老師會 摸我的小鳥…隔著褲子或伸進去我的口袋，『停』在我的小 鳥上面」、於第一審審理中，復稱：「老師手伸過去時，我 很不舒服，我會往旁邊閃」、「有時隔著褲子摸，有時伸進
口袋…（停留多久？）不一定，最長大概三到五分鐘」；另 Ｂ童於偵查中，證稱：「每一次上課，他都會叫我過去，都 會摸我；每一次都是伸手進去摸我的雞雞…（我）沒有跟老 師說不要摸，不知道怎麼講，『只有把他的手撥開』…（他 ）會先從我的背後腰部伸進去褲子內，摸我的屁股，然後又 伸回來前面摸我雞雞」，於第一審審理時，證稱：「浦藍卡 第1 次摸我時，我被嚇到，把老師的手撥開」、「是伸到內 褲裡摸，一直摸，約五至十分鐘…（問：唸課文的時間多久 ？）不一定，大約五分鐘左右」各等語，可見浦藍卡均係以 持續、反覆違反Ａ童、Ｂ童之意願，撫摸2 男童之生殖器或 臀部等身體隱私處，至少1 分鐘以上，且2 童或有閃躲，或 因驚嚇而不能、不敢抗拒，浦藍卡行為客觀上豈非為滿足個 人慾念？原判決事實欄一─㈠部分（即被害人Ａ童部分）， 認定僅係乘人不及抗拒的性騷擾行為，非屬強制猥褻行為， 有異於其事實欄一─㈡部分（即被害人Ｂ童部分）之加重強 制猥褻罪認定。如此，說理欠詳，自有判決適用法則不當， 並理由欠備的違失。
貳、惟查：
第三審法院應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，以判 斷其適用法律之當否。再者，刑法之強制猥褻罪，係指姦淫 以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法 所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、 發洩行為人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為 而言。至於性騷擾防治法所稱之「性騷擾」，係指基於性騷 擾意圖，乘被害人不及抗拒之方法，以偷襲式、短暫性之對 其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他 身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他具有性 意見自主權人作為客體，使成為行為人洩慾之工具，俾求得 行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，以滿 足調戲對方之目的，不以性慾之滿足為必要。究其侵害之法 益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形 成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅 破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受 干擾之平和狀態。二者各異其旨，然行為人其意究竟何屬， 都屬事實審法院採證認事職權的行使，倘不違背客觀存在的 經驗法則或論理法則，即無違法可指。
原判決此部分主要係以證人Ａ童、Ａ童母親、社工孫○○之 證述，認定浦藍卡在102 年4 月10日上課時，將Ａ童叫到教 師桌子旁，乘Ａ童不及抗拒，隔著Ａ童褲子，短暫撫摸Ａ童 生殖器1 次等情，因認浦藍卡此部分係意圖性騷擾，而乘Ａ
童不及抗拒，短暫性的觸摸Ａ童之生殖器部位，使其處遭受 冒犯情境，損害其人格尊嚴，屬性騷擾行為，變更檢察官起 訴法條，論浦藍卡以成年人故意對兒童犯性騷擾防治法第25 條第1 項之強制觸摸罪，處有期徒刑8 月。並說明： ⒈Ａ童雖於偵查中及第一審審理中，證稱：浦藍卡的手會在 我的小鳥（指生殖器）上面來回的摸，不是只有放上去而 已；浦藍卡是伸到內褲裡摸，一直摸，約五到十分鐘等語 ，然其另證稱：浦藍卡就手伸過來，偶爾停留在上面，偶 爾會「動一下」，就是手指「摸一下」等語，是Ａ童就浦 藍卡對其為侵害行為之態樣（來回摸或摸一下）、時間長 短（摸五到十分鐘，或摸一下）之所述，前後不一。復以 證人孫蕾明於第一審審理時，證稱：小朋友對於1 分鐘的 時間會比較精準，但碰到不喜歡的事情，可能會覺得時間 很長，時間上是因人而異等語，且Ａ童於第一審作證時， 亦表示：忘記寫作業、問問題的時間大約多久等語，可認 Ａ童對時間之觀念稍有不足，是否真能確實指出觸摸其生 殖器時間之長短，容有疑問。
⒉再依現場照片所示，浦藍卡犯案之補習班000 號教室，其 門窗均屬透明式玻璃門窗，課桌椅間無任何遮蔽物等情， 屬開放之教學場所，於其他學生得以目睹情境下，衡情浦 藍卡殊無以來回之方式，撫摸A 童生殖器達五到十分鐘之 可能；況Ａ童前曾指述浦藍卡對其為侵害行為多達「數十 次」，除本件所為外，均因無其他補強證據而為無罪判決 確定（即原審更審前判決附表二編號1 部分；因孩童年幼 ，陳述之憑信性，本質上較為薄弱），自難單以Ａ童曾陳 稱浦藍卡對其來回撫摸生殖器、時間長達五至十分鐘之語 ，即認觸摸Ａ童生殖器達持續、反覆性之程度，而為浦藍 卡涉犯有加重強制猥褻罪的認定（另原判決載敘依Ａ童事 發時之身高計，其下半身當為教師桌所遮蔽，被人觸摸下 體，他人難以得見，及所處教室門窗，為透明玻璃、屬開 放式空間，浦藍卡無長時來回撫摸Ａ童下體的可能等各情 ，旨在說明其被害之情境，及浦藍卡所為究屬短暫觸摸， 抑或猥褻之別；Ａ、Ｂ兩童被害情境、手段，既非同一， 縱其等所處教室內外設置相仿，原審就其等被害之事實， 為相異的認定，尚難謂明顯矛盾）。
⒊卷存證據既無從認定係對Ａ童為來回撫摸其生殖器之行為 （基於「罪證有疑，唯利被告」原則），僅得認定係短暫 觸摸Ａ童生殖器，於Ａ童察覺有異時即終止，尚未壓抑Ａ 童性自主之意志。從而，浦藍卡對Ａ童所為應僅構成成年 人故意對兒童犯強制觸摸罪，公訴意旨認浦藍卡此部分所
為，該當於刑法第224 條之1 加重強制猥褻罪，容有誤會 ，惟因檢察官起訴之基本事實同一，並依法變更起訴法條 。
以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推 論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法 則。檢察官就原判決事實欄一─㈠部分之上訴，係就原審採 證認事職權適法之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上 之爭執，難認係適法之上訴第三審理由。
綜上，應認本件檢察官、浦藍卡之上訴，均違背法律上之程式 ，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 16 日