最高法院刑事判決 107年度台上字第4654號
上 訴 人 邱妍婕
廖坤煌
共 同
選任辯護人 賴盈志律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國10
7年4月24日第二審判決（106年度上易字第936號，起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署104 年度偵續字第29號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人邱妍婕、廖坤煌（下稱上訴人等）有原判決事實欄所記載 之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等無罪之 判決，改判論處上訴人等共同傷害罪刑之判決（邱妍婕部分 係另依想像競合犯之例，從一重論處傷害罪）。已詳敘其調 查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。二、上訴意旨略以：
（一）原判決僅片面採取告訴人張智傑、證人即張智傑女友李嘉 慈之陳述，未具體說明上訴人等於警詢、偵查、第一審審 理筆錄之供述有何不足採信之心證理由；而李嘉慈於案發 初始不在現場，原判決採其證述為不利於上訴人等之認定 ，及就於案發初始即在場見聞之證人邱○宣所為具體證述 情節，未予以說明何部分可採、何部分不可採之理由，僅 以其為邱妍婕之女，即認其證詞顯係迴護邱妍婕而不予採 信，自有證據調查未盡及判決理由不備之違法。（二）李嘉慈於警詢時證稱：「因為我所站立之位置，絕大部分 都被對方四人所遮蔽，所以我沒有辦法很明確的辨識我男
友張智傑是否有攻擊亦或反擊」；另案104年易字第155號 審理時則證述：「當時我跟張智傑原本在屋內，聽到邱妍 婕來門口用力敲門還有一直按電鈴、拍門，張智傑只好出 去應門，在門口他們有吵起來，邱妍婕有推張智傑，張智 傑也有推回去，他們推擠一下就出去外面，我在屋內看不 到，我就先去穿鞋子再看外面的狀況，一到外面就看到張 智傑被壓倒在地，其他人在攻擊他」各等語。原判決對於 李嘉慈之上開證詞矛盾之處，既未於判決理由交代，應有 判決理由不備之違法。
（三）原判決引用張智傑於警詢、第一審及李嘉慈於警詢不利上 訴人等之證述，惟未予上訴人等詰問機會，即遽採為上訴 人等本件犯罪之證據，其證據調查程序難認適法。（四）原判決引用邱妍婕臉書資料為不利之認定，但未於理由中 說明臉書資料係以何種證據方法進行調查，且未予全文引 用，有斷章取義之可能，其有判決不適用法則或適用不當 ，及判決理由不備之違法。
三、惟查：
證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。而證 人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為 可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳 述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛 盾，即認其全部均為不可採信。且採證認事原屬事實審法院 之職權，原審法院採取證人某部分證詞，為認定上訴人犯罪 之論證時，當然排除證人於其他部分所為之證詞，原審縱未 對該證人其他部分併予說明何以不可採之理由，因尚不足以 動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響。原判 決依憑張智傑、李嘉慈、邱○宣、廖坤煌、大樓保全人員黃 棋德等證詞，及澄清綜合醫院中港分院診斷證明書、眼鏡損 壞照片4 紙、估價單等證據資料，復參酌邱妍婕自承伊有還 手、也有拉扯張智傑之頭髮；廖坤煌亦自承伊有還手，有用 嘴巴咬張智傑的手；伊等到魏金葉咬張智傑的手鬆開以後， 變成伊跟張智傑抱在一起扭打等語，認定上訴人等有原判決 所記載之犯罪事實，對於上訴人等否認犯罪之辯解如何不足 採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相 關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並無上訴人等所指摘採
證違背證據法則，或判決理由不備等違法情形存在。且查： 1.原判決已於理由貳、三至五敘明：依黃棋德證稱案發當日接 獲住戶報案表示有糾紛跟肢體衝突，伊到達現場後，發現雙 方身體都有傷勢，張智傑臉部多處流血，足見張智傑確實受 有傷害；而澄清綜合醫院中港分院診斷證明書記載張智傑受 有臉、頸及頭皮多處擦傷、雙手多處擦傷等傷勢，與雙方係 以徒手方式進行扭打之情形，亦屬相符；又參以李嘉慈證述 聽到邱妍婕來門口用力敲門還有一直按電鈴、拍門，張智傑 在門口與她們有吵起來，邱妍婕有推張智傑，也看到張智傑 被壓倒在地，其他人在攻擊他，而其於警詢所述係因被對方 所遮蔽，故無法辨識張智傑是否有攻擊亦或反擊；惟於第一 審另案104年易字第155號審理時則證述伊在屋內看不到，就 先去穿鞋子再看外面的狀況，一到外面就看到張智傑被壓倒 在地，其他人在攻擊他等語（見該影卷第189 頁），並據此 推論雙方情緒高張，言語不合，因而發生互推、拉扯、進而 扭打互毆等情形，應屬客觀真實，核上開李嘉慈所述就其如 何看到張智傑遭上訴人等攻擊一事已陳明其前後所在位置不 同，自無矛盾之處；另以邱○宣為邱妍婕之女，其證述之情 節，與本事件初始發生之實際情境均有出入及保留，係迴護 之詞；而魏金葉及廖坤煌於本件初始階段均不在場，係經證 人邱○宣叫喊時，始從屋內出來等情，其等陳述亦不足為邱 妍婕有利之認定等旨（見原判決第4至9頁）。認定上訴人等 有共同傷害、邱妍婕並同時有毀損部分之犯罪，經核其採證 認事並無違反證據法則、證據調查未盡，或判決理由不備之 違誤。上訴意旨㈠㈡置原判決已明白論斷及依職權適法為取 捨之事項於不顧，猶執陳詞，重為事實爭執，自非適法之第 三審上訴理由。
2.按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會 ，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟 法第196 條定有明文。卷查，第一審審理時，已傳喚證人張 智傑到庭由上訴人等進行交互詰問，有該審判筆錄在卷可稽 （見第一審卷第85至88頁背面）；而李嘉慈之警詢筆錄亦經 第一審踐行證據調查程序依法提示並告以要旨，邱妍婕已就 其實質證述內容表示其證述不實、廖坤煌則表示沒有意見， 復未對證據能力為異議或爭執，此有該審判筆錄在卷可稽（ 見第一審卷第128 頁）；另關於邱妍婕之臉書留言資料，第 一審亦合法進行提示並告以要旨之證據調查程序，上訴人等 就此亦均表示沒有意見（見第一審卷第129 頁背面）。足見 上訴人等於第一審時均未就該部分調查證據程序表示異議。 再邱妍婕經原審合法傳喚，於原審準備程序及審理期日2 次
均未到場（見原審卷第58、102、134頁報到單）。則原審認 未再進行詰問或傳喚該等證人之必要，並均已依法踐行調查 程序，且採為認定事實之基礎，經核並無剝奪上訴人等詰問 證人之權利或有何所指證據調查程序違法之處。上訴意旨㈢ ㈣徒憑己意，指摘原審此部分之調查證據程序違法、原判決 有不適用法則或適用不當，及判決理由不備之違法，均非適 法之上訴第三審理由。
四、其餘上訴意旨，則係就原判決指駁之事項再為爭辯，徒以自 己之說詞，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，依憑主 觀任為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，再予爭 執，漫指原判決違法，均難謂係適法上訴第三審之理由，其 上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 12 日