最高法院刑事判決 107年度台上字第4490號
上 訴 人 林朝樺
選任辯護人 王東山 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院臺中分院中華民國107年3月22日第二審判決（107 年度上
訴字第38號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第26
163 、28792 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、違反槍砲彈藥刀械管制條例暨殺人未遂部分：一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人林朝樺上訴意旨略以：
㈠①其從未自白明知扣案之韓國DAEWOO廠DP51型制式半自動手 槍1 枝（下稱系爭手槍）係制式手槍，仍同意寄藏，而具有 寄藏手槍之犯意。又內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警 察局）民國104 年11月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書僅 能證明系爭手槍客觀上具有殺傷力，無法證明其主觀上知悉 制式手槍具殺傷力而有寄藏故意。原判決僅憑其自白，而無 其他補強證據，遽論其罪，有理由不備及認定事實與卷內證 據矛盾違法。②其因身心障礙而免除兵役，故對手槍、射擊 毫無經驗，且制式手槍，亦無從憑外觀判斷。原判決未調查 其有何槍枝專業、經驗，即認定其知悉系爭手槍係具殺傷力 之制式手槍，有應調查證據未予調查違誤。③原判決以發生 在後之持槍射擊告訴人王靖婷行為，推論其於寄藏或持有系 爭手槍時，即知系爭手槍具有殺傷力，亦有違誤。 ㈡原判決就其為何同意寄藏系爭手槍、如何寄藏、為何將系爭 手槍放置於雲林縣臺西鄉新興36號旁電線桿涵洞內、其就放 置地點是否具有實質管領力、究係其放置，抑或係其堂兄林 政武自行放置，其僅知悉放置地點，而擅自取用；且放置長 達8 年，期間有無他人取用或更換地點等情節，均未敘明，
亦未調查，逕以其自白為有罪之唯一證據，有事實不清、理 由不備及應調查證據未予調查之違法。又倘系爭手槍係林政 武自己藏放，並未託其保管；其為求報復而持系爭手槍射擊 王靖婷，應僅構成單純持有系爭手槍，與射擊王靖婷行為間 ，依想像競合犯規定，從一重處斷而已。
㈢①其僅見車輛停於路邊未動，不知王靖婷有無在車內，當時 以為車上無人，始朝車輛車窗中間射擊，純係恐嚇而已。原 審未審酌證據，亦未說明理由，自有理由不備之違誤。②其 與王靖婷既無深仇大恨，亦無殺人直接故意，則對於王靖婷 可能發生死亡之結果，當然違反其本意。原判決未敘明理由 ，即推論其有殺人之不確定故意，容有違誤。③汽車引擎蓋 或後行李箱有引擎、油箱等較易引爆之裝置，原判決認其如 僅欲達恐嚇目的，自可朝後行李箱或引擎蓋射擊以遂恐嚇犯 意，已違反經驗法則與論理法則。
㈣原判決犯罪事實欄先記載「其雖預見持可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍」，後又記載「其逕自取出前揭攜帶之制式手 槍」；則其究係持改造手槍，抑或制式手槍，原判決有前後 矛盾之違誤。
㈤其與丁開嘴就開槍前系爭手槍放置位置、二人在車上之位置 、手槍有無換手、當天是否在等待王靖婷等情節，供述顯然 不一。原判決漏未調查，亦未說明理由，有應調查證據未予 調查違法。
㈥其於偵、審中供出槍彈來源為林政武，雖林政武已死亡，致 未能查獲，然此屬不可歸責於其之事由，其仍符合槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第4 項前段減免其刑之規定，原判決未 依此規定減輕其刑，有適用法規不當之違法。
㈦其行為時僅具恐嚇犯意，並無持槍殺人犯意，亦未造成任何 人受傷，且事後坦承犯行，並已與王靖婷達成和解；又其為 身心障礙者，需扶養3 名未成年子女，所犯之罪，堪認情輕 法重。原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，已違反罪刑相 當原則。
㈧請求撤銷原判決，自為判決，並依刑法第59條規定及法院加 強緩刑實施要點，量處其2 年以下有期徒刑，併予宣告緩刑 。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人如原判決附表一（下稱附 表一）編號6 所示殺人未遂罪刑（處有期徒刑），及依想像 競合犯關係，從一重論處如附表一編號1 所示非法寄藏手槍 罪刑暨沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述認定犯 罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：上訴人否認殺 人未遂暨其知悉系爭手槍係屬制式之辯解，不足採信；其所
犯上開2 罪（另5 罪均不得上訴本院），均犯意各別，時空 或行為互異，應予分論併罰（見原判決第17頁）；持槍朝有 人駕駛正停在路旁之駕駛座處開槍射擊，極易射中車內駕駛 之人體要害，足以造成他人死亡結果，主觀上應有所預見（ 見原判決第13頁）；其當時與王靖婷駕駛之車距離甚近，竟 伸出車窗持槍朝該車駕駛座區接連射擊2槍 ，顯有可能擊中 王靖婷之身體要害，其開槍射擊之時，確有殺人不確定故意 （見原判決第14頁）；其雖自白供稱槍枝、子彈之來源係其 堂哥林政武，然林政武業已死亡，無槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4 項前段減免其刑規定之適用；其雖領有殘障手冊 ，然有相當之智識能力，僅因認為請款遭刁難，即持槍殺人 ，無刑法第59 條 規定之適用；均依據卷內資料予以指駁及 說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查 ：
（一）原判決綜合其自警詢迄至第一審審理時均坦承寄藏系爭制 式手槍及子彈犯行暨卷附臺中市政府警察局豐原分局扣押 筆錄、扣押物品目錄表、查獲槍彈之現場相片7 張、刑案 現場測繪圖、刑事警察局104 年11月27日刑鑑字第000000 0000號鑑定書等直接、間接證據，本於推理作用，為認定 犯罪事實之基礎；第一審於106 年6 月19日、同年8 月30 日審理時均告知其可能涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4 項、第12條第4 項之罪名，其均稱瞭解（見第一審卷 一第90、165 頁）；第一審審判長於2 次審判期日詢問， 對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？其先後答稱：沒有 意見；同前所述等語（見第一審卷一第105 、176 頁）。 難謂原判決僅以其單一之自白，無其他補強證據證明，而 認定其上開犯行。且上開證據之採信，乃原審取捨證據判 斷職權之問題，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則。況 原判決所採取之證據亦與卷內事證相符，原判決理由欄說 明尚無矛盾。
（二）原判決依上開鑑定報告及卷附之照片觀察，認系爭制式手 槍槍身及槍管均為金屬材質，槍管非為車通後改造，整體 質地精良，槍管上有製造廠名「DAEWOO」、型號「DP519M M PARA」、製造地「MADE IN KOREA 」、槍號「BA007021 」；系爭手槍既係質地精良，且製造廠名、製造地、型號 、槍號均屬具體，顯可藉由外觀判斷屬制式手槍，非由一 般玩具槍枝改造而成之槍枝所可比擬。既可輕易由系爭手 槍外觀研判，自不必藉後來之射擊，據以推論系爭手槍為 制式手槍。其自受寄藏系爭手槍之始，既自槍枝外觀已足 判斷係制式手槍，其嗣後持該槍射擊，僅更證明系爭手槍
確係制式手槍而已。原審所為判斷，尚無悖乎一般經驗法 則，即無違法。
（三）原判決認其於警詢、偵查及第一審審理時均坦承寄藏制式 手槍、子彈，並依卷附林政武個人基本資料查詢結果及除 戶資料查詢結果（林政武於96年11月16日因死亡，同年月 20日除戶）等證據（見原判決第5 、6 頁），為認定其當 時受嗣後已死亡之林政武之託而寄藏上開制式手槍、子彈 等事實。則系爭手槍、子彈係林政武交其保管已臻明瞭； 且林政武已於96年11月16日死亡，無從再為調查。況其及 辯護人於原審準備程序期日、審判期日，經審判長詢以有 無其他證據聲請調查時，均答稱：「沒有」，有準備程序 及審判程序筆錄可按（原審卷第50頁反面、69頁），則原 審未調查其如何受寄藏系爭手槍、子彈等枝節，難認有何 違背法令之處。
（四）持槍對車輛後行李箱或引擎蓋射擊，通常不易引爆造成人 員傷亡，合於一般之經驗、論理法則。原判決認其當時射 擊之方向及彈著點之位置，其中1 槍射擊之高度，係王靖 婷駕駛車輛之駕駛座位置，甚且接近正常成年人之胸腔重 要部位，顯然其未將槍口下斜以刻意避開該車駕駛可能遭 其所擊發之子彈擊中之區域。是原判決以「如顧忌車內有 人，為避免釀成傷亡，可朝後行李箱或引擎蓋射擊，仍可 達到恐嚇目的」之論述，自難認違反經驗及論理法則。另 其持系爭手槍朝由王靖婷駕駛並停在路邊之車輛射擊，已 臻明確。原審雖未調查其與丁開嘴間在其車上暨手槍放置 位置、手槍有無換手、當日是否專程等待王靖婷等枝節， 於判決不生影響，自不得執為適法之上訴第三審理由。（五）原判決事實欄二之（四）記載：林朝樺於104 年7 月7 日 下午某時，…暗自攜帶前開寄藏之制式手槍1 枝；…逕自 取出前揭攜帶之制式手槍（見原判決第3 頁倒數第6 至8 行、第4 頁第6 行）。理由欄二之（一）之２則記載：該 把制式手槍槍身及槍管均為金屬材質，槍管非為車通後改 造，整體質地精良，…顯非由一般玩具槍枝改造而成，並 引用卷附刑事警察局104 年11月27日刑鑑字第0000000000 號鑑定書所載，認本件扣案手槍係口徑9mm 制式半自動手 槍等情（見原判決第6 、7 頁），則事實欄二之（四）記 載：「林朝樺依其社會生活之通常經驗與智識，雖預見持 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍…」等語（見原判決第 3 頁最後1 行、第4 頁第1 行），顯屬誤載，因不影響判 決本旨，應予更正，自不得執為適法之上訴第三審理由。四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑己見，再為事實上之
爭辯，並對原審採證認事的職權行使，或於判決無影響事項 ，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，其此部 分上訴違背法律上的程式，應予駁回。本件既從程序上駁回 ，且其所犯上開2 罪之宣告刑，均與緩刑之要件不合，則其 請求依刑法第59條酌減其刑並宣告緩刑，皆無從審酌，附此 敘明。
貳、行使變造特種文書、強制及攜帶兇器竊盜部分： 刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該法條所明定。上訴人所犯行使變造特種文書、強制 及攜帶兇器竊盜罪部分，原判決是維持第一審論以刑法第21 6 條、第212 條、第304 條第1 項（共2 罪），及第321 條 第1 項第3 款（共2 罪）各罪刑之判決，駁回其在第二審之 上訴。核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 、2 款之案件。 依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院， 其猶提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 17 日