最高法院刑事判決 107年度台上字第29號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官劉榮堂
被 告 李冠毅
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國106年3月23日第二審判決（104 年度上訴字
第994 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署104 年度偵字第5016
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李冠毅被訴如其附表一編號2 至8 所示販賣第三級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即被訴如原判決附表〈下稱附表〉一編號2 至 8 所示販賣第三級毒品）部分
一、本件原判決以不能證明被告李冠毅有被訴如附表一編號2至8 所示販賣第三級毒品之犯行，因而撤銷第一審關於此等部分 科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
二、惟按：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實 審法院自由判斷的職權，但此項職權之行使，應受客觀存在 的經驗法則、論理法則所支配，方為適法，此觀刑事訴訟法 第155條第1項規定自明。又施用毒品者所稱向他人購買毒品 之供述，雖須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保 其供述之真實性。但所謂「補強證據」，係指除該施用毒品 者陳述本身外，其他足以佐證其陳述之事實確具有相當程度 真實性之證據而言；且其所補強者，不以事實之全部為必要 ，祇須因補強證據與其陳述相互印證，依社會通念，足使事 實獲得確信者，即足當之。再者，認定犯罪事實所憑之證據 ，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作 用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗或論理法則 ，尚非法所不許。而買賣毒品係非法交易，具隱密及特殊信 賴關係，販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關 時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免 遭查緝風險，常以買賣雙方始知或隱晦不明之用語，替代毒 品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已 有約定或默契，故僅約定見面，即能進行毒品交易，此與社 會大眾一般認知無違，故對通訊監察譯文通話內容之評價， 尚須綜合相關供述而為判斷。本件原判決採信被告否認有如
附表一編號2至8所示販賣第三級毒品犯行之辯解，理由說明 無非係以：被告始終否認有販賣第三級毒品愷他命予證人黃 柏偉、吳嘉輝、王泰安、曾義翔等人；雖購毒者黃柏偉、吳 嘉輝、王泰安、曾義翔等4人均迭於本案偵、審中證稱有分 別於附表一編號2至8所示時間、地點向被告購買如各該編號 所示之愷他命等語。然既被告否認有販賣愷他命予黃柏偉等 4人，則其等所述是否屬實，自應有其他補強證據以擔保其 等上開指證、陳述內容之真實性。雖檢察官提出臺灣臺南地 方法院104年度聲監字第107號通訊監察書、電話附表與內容 如附表二編號2至8所示之通訊監察譯文等證據以資擔保黃柏 偉等4人上開指證、陳述內容之真實性。然由黃柏偉之證述 與被告之供述，可見附表二編號2所示之對話係黃柏偉向被 告借款新臺幣（下同）500元之對話，而非愷他命之交易； 而附表二編號3所示通訊監察譯文，吳嘉輝固證稱該語意係 指伊要向被告購買愷他命及含愷他命成分之咖啡包之意等語 ，然該語意亦可直接解釋為吳嘉輝的確需要飲料及薯條，而 非需要毒品愷他命之意，足見上開等語之語意，確可做不同 含意之解讀，自不足以辨明該語意確係指毒品交易至明；至 於吳嘉輝所稱「廠商、廠商進貨了嗎」、「50塊加1個0嘛」 等語之語意，因屬隱晦不明，更可因人而異因而做出各種不 同含意之解讀，衡情亦顯難認足以辨明上開等語之語意確係 指毒品交易，或係指毒品交易之種類、金額或數量等情，況 依附表二編號3通訊監察譯文所示，被告對吳嘉輝所稱上開 等語，均未作何回應；至附表二編號4所示通訊監察譯文中 王泰安及被告所稱之語意，固可資為一般毒品交易所使用之 暗語，然上開等語亦可直接認為王泰安的確係向被告借錢及 請被告幫忙買一杯紅茶，而非向被告購買毒品愷他命之意， 足見上開等語之語意，確可做不同含意之解讀，衡情自不足 以辨明上開等語之語意確係指毒品交易之情形；況王泰安於 迭次訊問中亦證稱：其與被告在電話中有講到500元或1,000 元，是真的借錢，不是買毒品的暗語；又譯文中「幫我買一 杯紅茶」之意是因當時伊不方便出門，伊請被告順便幫伊買 一杯紅茶等語，足見上開等語應非毒品交易之用語或暗語之 事實，應堪認定；另附表二編號4所示通訊監察譯文中王泰 安所稱「盒子」係指施用愷他命所使用之Ｋ盤乙節，亦據被 告及王泰安供述明確，衡情該用語亦非毒品交易之用語或暗 語之事實，亦堪認定；另曾義翔於第一審已證稱：104年2月 15日、17日（即附表二編號7、8）這兩通譯文裡面，沒有講 到要拿愷他命、吃愷他命或買愷他命的內容，單純的要找被 告等語，足見曾義翔上開指稱其確有於附表一編號7及8所示
之時地向被告購買愷他命等語，是否屬實，已難謂無疑。是 堪認附表二編號2至8所示之通訊監察譯文顯不足資為黃柏偉 等4人陳述被告確有於附表一編號2至8所示之時、地販賣愷 他命予其等4人之內容係屬真實之補強證據。此外並無其他 補強證據足以擔保證人黃柏偉等4人上開指證、陳述內容之 真實性，自難僅憑證人黃柏偉等4人之陳述即遽認被告確有 涉犯附表一編號2至8所示之販賣第三級毒品愷他命之犯行。 因而據為被告有利之認定。
三、經查：
㈠黃柏偉於警詢中即已證稱：（提示附表二編號2 之⑵所示通 訊監察譯文）這通電話是伊與被告之通話，所談論內容是被 告要拿第三級毒品至臺南大舞廳給伊。這次毒品有交易成功 ，是被告親自送到臺南大舞廳大門口給伊，伊向被告購買50 0 元的第三級愷他命毒品1 小包，但伊身上沒有錢，被告同 意伊先拿愷他命毒品，500 元先欠著等語（見偵1 卷第37至 40頁）；嗣於偵查中亦證稱：（提示附表二編號2 所示通訊 監察譯文）是在臺南市中華西路的臺南大舞廳，伊向被告拿 500 元量的愷他命，伊有拿到愷他命，可是被告沒向伊收錢 ，伊說錢下次再給，所以是欠被告等語（見偵1 卷第48至49 頁）；復於第一審證稱：（提示偵1 卷第43頁，問：這是否 為你當時跟被告的對話？）對，錢只是代號而已，是指愷他 命，且伊有跟李冠毅說「你借我500 」，意思是伊想吃愷他 命，是指愷他命，及伊跟李冠毅說「你借我500 」，指的就 是要拿500 元愷他命的量等語（見第一審卷第70至73頁）。 核其前後所述均無不符，亦就通訊監察譯文之內容說明甚詳 。而吳嘉輝於警詢初始證稱：（提示附表二編號3 所示之通 訊監察譯文）是伊與被告的電話對話，音檔與譯文內容都相 符，伊打給被告說二杯飲料是指愷他命毒品咖啡包2 包 600 元、50元加1 個0 的薯條是指愷他命1 小包500 元。這次有 交易成功，是被告本人與伊面交的，交易時間是104 年2 月 8 日2 時許，在臺南市中西區和意路「錢櫃ＫＴＶ」大門前 ，伊向李冠毅購買愷他命1 小包500 元及愷他命毒品咖啡包 2 包600 元等語（見偵1 卷第81至83頁）；嗣於偵查中證稱 ：（提示附表二編號3 所示通訊監察譯文）伊是向「冠毅」 拿500 元愷他命1 包、600 元的愷他命咖啡包2 包，伊和他 約在和意路的錢櫃，錢有交給他，他有把毒品交給伊等語（ 見偵1 卷第97至98頁）；復於第一審證稱：伊是在104 年 2 月8 日凌晨1 時許，於臺南市中西區和意路錢櫃ＫＴＶ店前 。由被告賣伊500 元的愷他命及600 元的咖啡包，伊毒品交 易的對象就是在庭的被告等語（見第一審卷第87、89頁），
其前後所述亦核無不符，復就通訊監察譯文之內容解釋綦詳 。至王泰安於警詢中即證稱：伊都是以持用之0000000000號 行動電話，撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡向他 買毒品，渠等通話中沒有術語，都是電話聯絡後，其他的見 面時再講，因為怕電話遭到警察監聽，所以都只相約見面， 這樣被告就知道伊要向他買愷他命毒品了，（附表二編號 4 所示之通訊監察譯文）是伊要向被告購買愷他命毒品，渠等 通話後，在104 年2 月18日凌晨1 時許，在臺南醫院急診室 出口的統一超商前，伊向他買500 元的愷他命，當時是一手 交錢一手交毒品，（附表二編號5 所示之通訊監察譯文）是 伊要向被告購買愷他命毒品，渠等通話後，於104 年2 月21 日22時10分許，在臺南市東區東寧路「多那之咖啡店」前， 伊向被告買500 元的愷他命毒品，當時是一手交錢一手交毒 品，（附表二編號6 所示之通訊監察譯文）是伊要向被告購 買愷他命毒品，渠等通話後，在104 年3 月02日12時45分許 ，在臺南市東區長榮路二段長榮中學旁的巷子裡，伊向他買 500 元的愷他命毒品，當時是一手交錢一手交毒品，（問： 譯文中「幫我買一杯紅茶」意指為何？）當時伊不方便出門 ，伊請他順便幫伊買一杯紅茶等語（見偵1 卷第102 至 112 頁）；嗣於偵查中亦證稱：（附表二編號4 所示通訊監察譯 文）這一次伊向被告拿500 元的愷他命，譯文中「藍柏榕」 指的是渠等共同的朋友，可是他沒在賣愷他命，這次渠等約 在臺南醫院急診室外成功路上的7-11，譯文中「盒子」指的 是Ｋ盤。伊有給他錢，伊也有拿到愷他命，（附表二編號 5 所示通訊監察譯文）是伊與被告約在東寧路的「多那之咖啡 廳」，伊向他拿500 元愷他命，沒欠他錢，（附表二編號 6 所示通訊監察譯文）是伊向被告拿500 元愷他命，約在長榮 中學旁的巷子，錢有交給他等語（見偵1 卷第140 至141 頁 ），核其前後所述亦無不符，復就通訊監察譯文之內容詳加 說明。又曾義翔於警詢時雖否認曾向被告購買毒品；然於偵 查中證稱：（附表二編號7 所示通訊監察譯文）是渠等約在 東門路的85度Ｃ外面，伊向被告拿500 元的愷他命，因為伊 身上沒帶錢，所以被告來剪頭髮伊就沒向他收錢，剪頭髮 1 次300 元，伊是美髮師，（附表二編號8 所示通訊監察譯文 ）是伊在臺南市長榮路長榮中學對面的藤本舖隔壁的網咖， 向被告拿500 元的愷他命，伊也沒錢，被告到伊家裡剪頭髮 抵來償還等語（見偵1 卷第172 頁）；復於第一審時證稱： 伊因為會害怕，且當時被留到最後，因此在警察局跟警察說 沒有；而到地檢署時才說事實，104 年2 月15日85度C 前那 次，與104 年2 月17日在長榮中學對面藤本舖的隔壁網咖，
被告均有拿500 元的愷他命給伊（見第一審卷第98至101 頁 ），核其偵查、審理中所述並無不符，就通訊監察譯文內容 之解釋，亦難謂與經驗法則有違。則黃柏偉等4 人之上揭不 利於被告之證述何以均不足採，及被告前揭關於此等部分之 辯解，是否均堪採信？即尚有疑義。且以上諸端，攸關被告 與黃柏偉等4 人之陳述及分別所指本案通訊監察譯文的意思 ，何者為真實？能否作為黃柏偉等前揭於警詢、偵查與審理 時所證之補強證據？原審未綜合相關供述資料深入研求，尚 有可議。
㈡按測謊鑑定在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為 審判參考，惟不得採為唯一或絕對之依據；是否可採，仍應 由法院斟酌、取捨及判斷。從而，因認測謊鑑定結果具有證 據能力，且不得採為認定犯罪事實唯一或絕對之依據，則判 斷其證明力高低，自應併同卷內其他具有證據能力之證據予 以審酌，不可先行排除其他具有證據能力之證據之證明力， 再行單獨審酌僅存即唯一之測謊鑑定結果之證明力，又以其 不得作為認定犯罪事實唯一或絕對之依據為由，予以摒棄不 採。否則，測謊鑑定結果對於認定被告犯罪事實，豈非毫無 證據價值？本案被告經內政部警政署刑事警察局以「熟悉測 試法」檢測其生理圖譜反應情形，並使其熟悉測試流程後， 再以「區域比對法」測試，所得生理圖譜經分析量化，鑑定 結果認：被告對「你有沒有販賣K 他命？」、「本案你有沒 有販賣K 他命？」等問題，均回答「沒有」，呈不實反應等 情，有該局105 年12月2 日刑鑑字第1050500919號鑑定書及 檢送之測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量 化表、測謊儀器測試具結書與測謊鑑定人資歷表等相關資料 附卷（原審卷第365 至373 頁）可佐。此併同審酌上揭黃柏 偉、吳嘉輝、王泰安、曾義翔等之證述，如何不足認定被告 本件是否曾販賣愷他命予各該人等，均未見原判決予以說明 、論述；逕以「測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受 測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制， 甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類 似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然 之因果關係，本有可疑，尤以被告被訴如附表一編號1 所示 之犯行，經調查後顯與事實不符（此部分詳後論述），乃測 謊結果，仍連同該部分在內一併認被告否認販賣Ｋ他命呈不 實反應，堪認該測謊之結果，未必能完全反應真實」為由， 即遽認不足以據為不利於被告之認定，顯未就案內一切證據 為綜合之客觀評價，逕憑主觀認定而將此不利於被告之證據 捨棄不列，不無逾越法院自由心證判斷之職權，亦難謂適法
。
四、檢察官上訴意旨指摘原判決此等部分不當，為有理由，且因 上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判 ，應認有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即被訴如附表一編號1 所示販賣第三級毒品）部 分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審論處被告於104 年3 月10日販賣第三 級毒品（予江宗穎）罪刑之判決，改判諭知該部分無罪，已 詳述其取捨證據及得心證之理由，從形式上觀察，尚無足以 影響其判決結果之違法情形存在。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠、據證人江宗穎偵查中之證述，及 其與被告間之通訊監察譯文，足資證明被告與江宗穎先以電 話聯絡，約定交易第三級毒品愷他命之時、地後，雙方再依 約完成交付愷他命及對價之買賣行為，此有江宗穎他案扣得 之施用愷他命工具K 盤可佐；又經內政部警政署刑事警察局 對被告以「熟悉測試法及區域比對法」實施測謊鑑定結果， 認受測人被告於測前會談否認販賣K 他命呈不實反應，益證 被告涉有販賣愷他命予江宗穎之犯行。㈡、原判決以附表二 編號1 號所示之監聽錄音光碟係證人江宗憲而非江宗穎之聲 音，認該通訊係江宗憲與被告聯絡買車見面地點及過程，而 非聯絡毒品交易；然該次通訊未見被告詢問有無本田K12 的 車，且江宗穎於第一審及歷次訊問均證稱該次通訊係伊向被 告購買1,000元愷他命，約定交貨地點等，原審未採前揭江 宗穎之證詞，其採證認事與經驗及論理法則有違，自難謂適 法等語。
四、惟按：
㈠犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不 足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審 法院得自由裁量、判斷之職權；如此項裁量、判斷，並不悖 乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內 論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違 法，而據為提起第三審上訴之合法理由。另按刑事訴訟法第
161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知。
㈡原判決業已說明：⒈公訴意旨認被告涉犯如附表一編號1 所 示販賣第三級毒品愷他命予江宗穎之罪行，係以購毒者江宗 穎之證述，及卷附臺灣臺南地方法院104 年度聲搜字第 334 號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、搜索現場照片8 張 、臺灣臺南地方法院104 年度聲監字第107 號、104 年度聲 監續字第248 號通訊監察書與電話附表各1 紙及內容如附表 二編號1 所示之通訊監察譯文等為其論據。惟訊據被告則堅 決否認有此部分犯行，辯稱：伊並未販賣愷他命予江宗穎， 且伊於附表一編號１號所示之時地，亦未與江宗穎見面，而 係與江宗穎之兄江宗憲通話及見面等語。⒉江宗穎於迭次訊 問中雖證稱：伊曾以0000000000號行動電話撥打被告所持用 之0000000000號行動電話，向被告購買1,000元之愷他命1次 ，地點在伊住處外面附近，由被告將愷他命交給伊；附表二 編號１號所示之通訊監察譯文是伊與李冠毅之通話內容，聯 絡購買愷他命毒品事宜，該次有交易成功；104年3月10日當 天係被告開車，伊用電話報路，然後他就過來與伊交易；伊 就跟被告買那1次愷他命等語。惟徵諸附表二編號１號所示 之監聽錄音光碟，經法務部調查局鑑定結果，認「譯文中標 示『Ｂ』之男子（即持用0000000000號行動電話對談者）聲 音，無法研判與江宗穎本人聲音音質相似；且譯文中標示『 Ｂ』之男子聲音，與該局採樣之江宗憲（江宗穎之兄）聲調 經比對分析結果，兩者語音特徵相似率分別為75.2％、75.3 ％及73.0％，研判與江宗憲本人聲音音質相似」等情（有法 務部調查局105年8月4日調科參字第10503324760號函暨檢送 之聲紋鑑定書各一份附於原審卷第279至292頁）；與江宗憲 於原審證稱：伊沒有哥哥，有1弟叫江宗穎，伊與江宗穎之 綽號都叫「小新」，0000000000號行動電話是伊的；（當庭 播放如附表二編號１所示之監聽錄音光碟供辨識）該3通電 話聲音是伊的，但對方是否為在庭被告，伊不清楚；是因其 弟說有1朋友要找車，伊問說是要什麼車，其弟叫伊直接打 給他，伊以為是要介紹客戶向伊買車，所以伊以此3通電話 與對方聯絡；此3通電話通話之後，有與被告見過面，地點 在伊住處附近的茶魔；見面時對方說有無本田Ｋ12的車，伊
說如有找到車子，伊再打電話給他；當時只有伊一人前往， 江宗穎沒有跟去；此3通電話並非要聯絡購買愷他命，伊本 身沒有施用愷他命，亦無向被告購買過愷他命等語（原審卷 第204至210頁）。復觀諸附表二編號1之3則通訊監察譯文所 示對話內容，其中「我小新的哥」、「不然我弟跟我說你不 知道」等語，依兄弟之長幼排序，衡情江宗穎應無自稱為「 我小新的哥」或使用「我弟」等語之理，亦堪認附表二編號 １之3則通訊監察譯文，其中標示為「Ｂ」之男子應係「小 新的哥」即江宗憲亦無疑義，足見江宗憲證稱附表二編號1 所示監聽錄音光碟之對話係伊之聲音，該譯文內容係伊與對 方通話之內容，伊與對方通話後確有與被告見面等語及被告 辯稱當天來之人不是江宗穎等語，尚非無據。又依附表二編 號1之3則通訊監察譯文所示通話內容，其間並無雙方談論交 易何種毒品，抑毒品交易之數量或金額各若干等有關毒品交 易之內容，或有何一般毒品交易所使用之暗語之情形，亦堪 認江宗憲證稱附表二編號1之3則通訊監察譯文所示之通話內 容不是要聯絡購買愷他命及伊並未向被告購買過愷他命；而 係談論有關買車之事等語，尚堪採信；是則江宗穎雖於迭次 訊問中證稱附表二編號1所示之3則通訊監察譯文係伊與被告 對話之內容及伊確有於附表一編號1所示之時間，以0000000 286號行動電話與被告聯絡後，向被告購買1,000元之愷他命 等語，即與前揭事證不符，難予採憑。⒊雖內政部警政署刑 事警察局對被告實施測謊鑑定結果，認「受測人李冠毅於測 前會談否認販賣Ｋ他命，經測試結果，呈不實反應」等語乙 節，惟原審審酌測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受 測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制， 甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類 似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然 之因果關係，尚有可疑，尤以本件被告被訴如附表一編號１ 所示之犯行，經調查後顯與事實不符，乃測謊結果，仍連同 該部分在內一併認被告否認販賣愷他命呈不實反應，堪認該 測謊之結果，未必能完全反應真實，依有利被告認定之原則 ，關於其被訴之此部分自不採用上開測謊之鑑定結果。⒋綜 上，本件除江宗穎前揭不足採之證詞外，並無其他補強證據 足以證明被告確有於附表一編號1所示之時、地販賣第三級 毒品愷他命給江宗穎甚明。公訴人關於此部分所提出之證據 或所指出之證明方法，均不足為被告有罪之積極證明，依罪 證有疑應為利於被告認定之法則，尚不得遽認被告有被訴之 此部分犯行等情。俱依卷內資料剖析論敘甚詳，核屬原審採 證認事適法之職權行使，其推理論斷衡諸經驗、論理等證據
法則俱無違背。並無上訴意旨所指判決適用法則不當之違法 情形。
㈢檢察官此部分上訴意旨，均係就原審取捨證據及判斷其證明 力職權之適法行使，已明確論斷之事項，持不同之評價，而 為指摘，並徒為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭說明，本件此部分上 訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 25 日