最高法院刑事判決 107年度台上字第212號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官沈明倫
被 告 李佳眑
選任辯護人 許喬茹律師
上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國10
6 年3 月15日第二審判決（105 年度上易字第1044號，起訴案號
：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第22615 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該條項所明定。是不得上訴於第三審法院之案件，即 以第二審為終審法院。而案件是否屬於刑事訴訟法第376 條 第1 項所列各罪之範圍，非以起訴書所記載之法條為據，亦 不以第二審判決時所適用之法條，為唯一之標準，而應以起 訴書所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終 結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。本件起訴書所載罪 名為刑法第339 條詐欺取財罪，並經第二審撤銷第一審所為 科刑判決，另為無罪之判決，固屬刑事訴訟法第376 條第 1 項所列不得上訴第三審之案件，但檢察官在第一審上訴及原 審言詞辯論程序論告時，以本件另有共犯偵查中，所犯法條 應為刑法第339 條之4 加重詐欺罪之罪名為主張及論告，基 於論告乃檢察官在審判期日最重要之法庭活動，且在審判庭 之論告程序中，檢察官必須針對犯罪事實及適用之法律，與 被告及其辯護人為辯論，非唯影響法官對事實之認定及法律 之適用，更攸關真實之發現，檢察官既於訴訟進行程度及個 案情節，日趨具體、明確後，在最後一次言詞辯論終結前， 提出本件應為刑法第339 條之4 之加重詐欺罪，其法定本刑 為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金 」，自已就本件非屬刑事訴訟法第376 條第1 項所列各款罪 名加以爭執、論告（見原審卷第305 頁反面），即已取代先 前起訴書所載之罪名，則檢察官就本件第二審判決即有上訴 權，核先敘明。
二、次按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原 判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並 非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。原判決以公訴意旨略稱：被告李 佳眑（下稱被告）前係「21世紀不動產」蘆洲徐匯站前加盟 店（起訴書誤載為三重領袖加盟店）房屋仲介人員，蔡雨農 （涉嫌詐欺部分，另經檢察官為不起訴處分）則係三重領袖 加盟店房屋仲介人員。因原屋主陳婉琦委託蔡雨農出售坐落 新北市○○區○○段000 地號土地（權利範圍60分之1 ）、 光明段000 地號土地（權利範圍60分之1 ）、光明段000 地 號土地（權利範圍5 分之1 ）、光明段000 地號土地（權利 範圍60分之1 ）、門牌號碼新北市○○區○○路00巷0 號 3 樓房屋（下稱本件房地），並未包含坐落於新北市○○區○ ○段000 地號土地上之停車位（位於新北市○○區○○路00 巷0000000 地號停車位），適告訴人吳俊興於民國 103 年7 月間，欲於新北市蘆洲區購買房地，並言明購置之房地 必須附停車位，而被告為促成房地交易賺取佣金，竟意圖為 自己不法之所有，利用吳俊興及其配偶李佩滋首次購屋經驗 不足，不知調閱地籍圖核對產權範圍，且信任房屋仲介人員 說辭之情況，向到場看屋之吳俊興及李佩滋佯稱：本件房地 買賣包含000 地號停車位之持分，致吳俊興陷於錯誤，同意 以高於市價約新臺幣（下同）200 萬元之900 萬元購買本件 房地，並於103 年7 月27日，與賣方陳婉琦之代表人簽訂不 動產買賣契約書並完成點交。事後吳俊興經鄰居告知其並未 購得上開000 地號停車位所有權，始悉受騙。因認被告涉犯 刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌（嗣於第二審言詞辯論 時，主張係刑法第339 條之4 加重詐欺罪嫌）。經審理結果 ，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審對於被告之科刑 判決，改判無罪。已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於 檢察官所舉各項證據如何均不足以證明被告犯罪，逐一詳加 指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
三、檢察官上訴意旨略以：
㈠被告以本件房地包含停車場持分為詐術，使吳俊興陷於錯誤 而購買本件房地，除吳俊興之證述外，尚有其配偶李佩滋之 證詞，及不動產說明書等資料中，其物件名稱載為「 2013. 光華美寓三房車」，車位欄亦標示為「有」，不動產交易實 價查詢資料中，同區域類似物件交易價格每坪單價為27.4萬
元，顯低於吳俊興購買之每坪單價34.8萬元，及吳俊興質疑 被告之錄音紀錄，被告並未否認買賣契約包括停車位之譯文 ，均足為吳俊興證詞之補強，原判決認定事實，適用證據法 則有誤。
㈡原審就證人陳佳齡對於辯護人詢問「簽約當天，被告有無跟 你說這個買賣的標的有包含旁邊的停車場」之事，答稱不記 得了，並表示對於吳俊興所述簽約時，其告知其中1 張土地 所有權狀是停車場之情，沒有印象。原判決竟勾稽證人所述 「我不記得、沒有印象」，認定吳俊興及李佩滋所述有歧異 ，顯有違背論理法則及經驗法則，並有違禁止恣意原則。而 證人即蘆洲徐匯站店長李元涵於第一審法院作證時，對於簽 約當時吳俊興有無再次確認本件房地是否包含停車場持分之 事，表示沒有印象。原判決竟以證人李元涵沒有印象之證述 ，遽認吳俊興、李元涵所述有明顯歧異，自有適用證據法則 不當之違誤云云。
三、惟查：
㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，並於判決內敘明取捨證據及得心證 之理由者，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定 甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第 三審上訴理由。而刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法 得財或得利之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表 意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為 ，堪認為詐術者，始足當之。若行為人非自始基於不法得財 或得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或並無損害發生 ，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以 詐欺罪相繩；至於債務人未依債務本旨履行其債務或提出給 付等情形，如非出於自始無意履行債務之詐欺犯意所致者， 尚與刑法第339 條之詐欺罪構成要件有間；矧詐欺罪之規範 意旨，固在於禁止行為人於私經濟領域中使用欺罔之手段損 人利己，然私經濟行為本有不確定性及交易風險，於私法自 治及市場經濟等原則下，欲建立私人間財產上權義關係者， 亦應參酌自身主、客觀條件、對方之資格、能力、信用，及 可能損益，並評估其間風險等而為決定，除有該當於前開詐 欺罪構成要件之具體情事得被證明屬實外，自不能以債務人 不履行其債務而致債權人蒙受損失，即遽謂該債務人詐欺， 否則詐欺之刑事責任與民事債務不履行責任將失其分際。 ㈡本件公訴人認被告涉犯加重詐欺罪嫌，係以告訴人吳俊興、 證人李佩滋之證詞，及卷附不動產買賣契約書、土地暨建物
所有權狀、本票、新北市三重地政事務所104 年4 月29日三 重整謄字第000000地籍圖謄本、不動產交易實價查詢服務網 網頁、吳俊興與被告於104 年5 月1 日之對話錄音光碟、譯 文、臺灣新北地方檢察署勘驗筆錄書等資料，為其論據。原 審經合法調查後，以：⑴依不動產說明書之物件銷售資料表 記載（見原審卷第76頁），基本資料欄載有「物件名稱：20 13. 光華美寓三房車」、「車位：有」之內容，表明該物件 有停車空間；再觀諸不動產說明書之「建物條件與環境篇」 （見原審卷第79頁），其上「停車位」欄亦載為「有」，但 其下「售價／坪數」欄亦明載「車位價格：0萬」，且「產 權車位：」、「公設車位：」欄均空白而未有任何填載，亦 已明白顯示上開房地之買賣價格並不包括停車位價格。而證 人即賣方陳婉琦委託之仲介人員蔡雨農於原審證稱：物件名 稱載為「 2013.光華美寓三房車」，係指有免費停車位在後 方旁邊空地可以停，停車場門口有圍起來，屋主有給鑰匙， 就是住在巷子裡面的人才可以停，才會有鑰匙，這是陳婉琦 告知等語（見原審卷第102 頁）。核與證人即賣方陳婉琦所 證：巷子裡面有一塊空地，住戶早一點回去，就可以把車停 空地裡面，但是沒有固定位置等語（見原審卷第298 頁正面 ）。證人林立懷所證稱：其代理陳婉琦與蔡雨農接洽，停車 空地周圍有圍鐵皮，並設一個小鎖，有車子的住戶，都會發 給10元的小鑰匙，住公寓的住戶如果要停車，就可以開鎖進 去停等語（見原審卷第299 頁、第301 頁），互核相符。而 吳俊興亦證稱：其確取得停車場門鎖，一開始停車場是有門 鎖，後來那個門鎖被破壞，…公寓住戶可以使用停車場，沒 有固定車位，有位子就停等語（見第一審卷第118 頁反面、 第119 頁反面），足認吳俊興買受上開房地時，該房地之所 有人確實擁有停車場之門鎖，並可進入該停車場停車，但並 無買受上開停車位之土地持分。⑵吳俊興、李佩滋固均指稱 被告在仲介過程中，有表示買賣價金包括車位土地持分，並 在簽約時就此提出質疑等情。然此與上開銷售資料表所載不 符，且在場之代書陳佳齡、店長李元涵亦均否認上情（見原 審卷第98頁、第一審卷第123 頁正面），難以證明吳俊興、 李佩滋之指訴。況一般買賣不動產之流程，買賣雙方價金與 條件一致時，簽定不動產買賣契約書，就雙方約定交易之重 要事項明定於該契約書。而觀諸吳俊興、陳婉琦所簽訂之不 動產買賣契約書（見偵卷第21頁），其中第1 條明定不動產 標示及買賣權利範圍，就「停車空間」欄並未勾選或填載， 依該契約書內容，已難認吳俊興與陳婉琦雙方有以停車位之 土地持分為買賣標的。⑶雙方於本件爭執後，吳俊興致電被
告就停車位問題質疑（見偵卷第100 至102 頁），其中關於 被告究有無向吳俊興稱本案房地之買賣包含停車位之土地持 分，或代書究有無稱土地所有權狀內容包含停車位之土地持 分等關鍵部分，均由吳俊興連續陳述、誘導，被告僅以「是 」、「對」之語籠統回應，並未明確連續陳述，難以證明被 告自承佯稱本案房地買賣包含停車位土地持分等施用詐術行 為。⑷依檢察官所提不動產交易實價查詢資料顯示，與本件 房地相同區域（即新北市蘆洲區○○路00巷）、相近交易時 間、坪數、屋齡之不動產交易價格為700 萬元，即每坪單價 約27萬4,000 元，低於吳俊興所購買上開房地之總價900 萬 元、每坪單價約34萬8,000 元，兩者每坪單價固相差超過 7 萬元。但影響房地產價格之因素不一而足，除區域因素外， 亦有一般因素與個別因素，一般因素例如於不動產市場及其 價格水準發生全面影響之自然、政治、社會、經濟等因素； 而個別因素指不動產因受本身條件之影響，而產生價格差異 ，例如不動產房屋之裝潢、屋齡或所在社區之投資客多寡。 且縱使不動產房屋處於同一區域，亦因嫌惡設施之遠近或屋 主急於求現，致價格產生差異，自不能僅以房地處於同區域 或屋齡相仿，即遽認兩者房地每坪價格須相近。況前屋主陳 婉琦於原審審理時已證述：其購買上開房地之價格為750 萬 元，那時候要自住，花了大概最少有80萬元之裝潢費等語（ 見原審卷第296 頁），是以吳俊興所買受上開房地，其原屋 主所花費裝潢費用非微，同區域之房地產亦可能因裝潢花費 等個別屋況，致產生與上開房地價格之差異，尚不能以前揭 不動產交易實價查詢資料所顯示同區域、相近屋齡之房地價 格，推認被告有對吳俊興佯稱本案房地買賣標的包含停車位 之土地持分等施以詐術之情事。況依前開物件銷售資料表顯 示，陳婉琦原委託銷售價格為1,088 萬元，尤見物件價格本 因人而異，不能僅以價格差異，推論價金包括停車位土地持 分，遽論以詐欺犯罪。說明本件應屬民事糾葛，檢察官所提 證據不足以形成有罪心證之理由，而撤銷第一審科刑之判決 ，另為無罪之諭知。原審既係依據卷內證據資料，本於調查 所得心證，而為綜合判斷、取捨，核係事實審法院採證認事 之職權行使，所為判斷，按諸吾人通常經驗，並非一般事理 之所無，從形式上觀察，難認有違背論理法則、經驗法則或 有適用法則不當之違誤。檢察官上訴意旨係就原判決已明白 論斷、說明之事項，以相同證據而為不同評價，再為爭執， 難認係合法上訴第三審之理由。其上訴不合法律上之程式， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 12 日