最高法院刑事判決 107年度台上字第2069號
上 訴 人 游政發
選任辯護人 文 聞律師
殷 節律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國106 年9月22日第二審更審判決（106年度上更㈠
字第10號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第28076
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判從一重論處上 訴人游政發共同運輸第二級毒品罪刑（累犯，量處有期徒刑 9年8月；另想像競合犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制 物品進口罪），固非無見。
二、惟查：
㈠、所謂非法證據排除原則，係指在刑事訴訟程序上，將具有證 據價值或真實之證據，因實施刑事訴訟程序之公務員取得之 程序違法，而予以排除之法則。私人監聽行為，並無如國家 機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發 或補發通訊監察書等法定程序及方式；通訊保障及監察法第 29條第3 款並明文規定，監察者為通訊之一方，而非出於不 法之目的者，不罰。因此，私人為保全證據所為之錄音，如 非出於不法之目的及以違法手段取證，即難謂係非法取得之 證據，應無非法證據排除法則之適用。但雖如此，私人間之 電話錄音譯文，則為私人播放錄音光碟，再依其聽取之內容 ，轉譯作成，乃透過人之意思活動予以傳達之證據，屬該負 責轉譯之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1 項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。
卷附證人即法務部調查局（下稱調查局）高雄市調查處（下 稱高雄市調處）調查員方思遠所提出、為其於民國104年4月 28日，以錄音筆私下錄取與證人即同處緝毒組組長蔡裕中對 話，再轉譯而成的錄音譯文（見臺灣高雄地方檢察署〈下稱 高雄地檢署〉他字第9372號卷第1宗第120頁反面；尚有別於 錄音光碟檔存聲音），依上開說明，既屬被告以外之人於審 判外之書面陳述，且由卷內資料，上訴人之選任辯護人於原 審中，復已具狀主張：前述錄音譯文係屬上訴人以外之人於 審判外之陳述，依法欠缺證據能力等語（見原審上更㈠卷第 110 頁），原判決卻僅以：本案於高雄市調處調查員詢問時 ，經當場告知，及第一審當庭提示前述錄音譯文予證人蔡裕
中閱覽，蔡裕中亦不否認該譯文為其與方思遠的對話，方思 遠又是因蔡裕中在其向高雄市調處處長反應，本案的檢舉人 角色甚為可疑，蔡裕中於獲知此事後，欲找方思遠解釋，方 思遠為保護自己，始準備錄音筆，將其與蔡裕中的對話予以 錄音等情，業據方思遠於偵查中證述甚詳，該錄音復非出於 不法之目的，且查無刑法第315條之1各款所列舉之妨害秘密 事由，或有通訊保障及監察法第29條第3 款所規定「出於不 法目的」的情事等，祇關涉有無非法證據排除法則適用之理 由，而未再進一步說明前述錄音譯文，究竟如何具有傳聞法 則例外的情形（例如刑事訴訟法第159條之5），或係新科技 證據的衍生（或派生）證據，即遽謂該錄音譯文有證據能力 ，尚嫌理由欠備。
㈡、按審理事實的法院對於被告有利、不利的證據應一律注意， 詳為調查，綜合全案各項直接、間接證據，本於經驗法則及 論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證的理由於判決 內詳為說明，倘僅援用不利於被告的證據而為被告不利之認 定，對於有利於被告的證據棄置不論，即難謂於法無違；又 證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異， 如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查的違 失。
原判決認定本件上訴人有參與方平南（業經高雄地檢署檢察 官以查無運輸第二級毒品之罪證，而予簽結在案）及余浩華 （香港人，另案通緝）販毒集團之運輸第二級毒品甲基安非 他命犯行，主要係依憑：⑴上訴人於第一審中，供稱：余浩 華曾透過方平南到我住處泡茶1 次等語；⑵證人方平南亦證 稱：我於94年間經住在香港的友人介紹，認識余浩華，余浩 華如到臺灣時，常會與其女友到我住處找我，另上訴人則是 我在同一年，由住高雄市的朋友介紹而認識的，余浩華並曾 與上訴人見過面等言；⑶上訴人自高雄地檢署檢察官鄭益雄 於103年4月1日向其表示，倘供出較其前於102年3 月26日， 因運輸淨重約41公斤第三級毒品愷他命而遭高雄市調處查獲 案件（下稱前案）的犯罪情節為重之其他案件，並因此破獲 ，則同意適用證人保護法之相關規定減免其刑後，依證人方 平南、調查局南部工作機動站（下稱南機站）調查員王偉智 之證述，及卷附高雄市調處蒐證照片、入出境資料、電話通 訊監察譯文等證據，足以顯示上訴人與方平南、余浩華有如 下之聯繫：1.余浩華於103年9月24日，與女友姚雅霜同往高 雄市○○街方平南的住處，與方平南會面，並將「座標號碼 : N17 580 103.11」乙組交給方平南，方平南則於翌日，駕 車前往高雄市○○區○○街000號上訴人的住處；2. 余浩華
於同年10月13日入境臺灣後，就與姚雅霜再同往方平南的住 處，與方平南會面，方平南即於翌日再前往上訴人的住處； 3.方平南於同年12月12日與上訴人接觸，余浩華則於翌日晚 間由高雄入境臺灣後，即直接前往方平南住處，與方平南會 面，方平南亦於同年月16日至上訴人的住處，與上訴人見面 ；4.余浩華的小弟鄭昇泓（香港人，另案通緝），於104 年 2月5日由高雄入境臺灣後，旋於翌日偕同余浩華至高雄市正 言路某土魠魚羹店與方平南會面，嗣鄭昇泓則於同年月7 日 ，獨自前往高雄市梓官區蚵仔寮漁港，與收運本案毒品之曾 文吉見面；5.余浩華於104年3月18日入境臺灣後，隨即在翌 日零時許，打電話請鄭昇泓向曾文吉詢問參與本案工作的意 願，鄭昇泓就於同年月20日17時26分許，以電話與曾文吉聯 絡，確認當時正住院的曾文吉願意幫忙收運毒品，及曾文吉 出院的日期後，旋於同日17時39分許，將此情電告余浩華； 6.余浩華與鄭昇泓於同年月26日，一同入境臺灣後，方平南 即於翌日上午，提著內裝有新臺幣（下同）1 百萬元的紙袋 ，進入高雄市○○區○○路0000號10樓余浩華的居處，將紙 袋交給余浩華，隨即離去；鄭昇泓則於同日稍後，搭車前往 蚵仔寮漁港附近與曾文吉碰面，除交給曾文吉門號00000000 00的手機及30萬元外，另交付5 萬元，指示曾文吉代為租車 等情。據認方平南於103年9月至12月間，曾多次與余浩華見 面，並於離去後，即前往與上訴人會面，時間又適在檢察官 鄭益雄於103 年4月1日為前揭同意後，已接近該檢察官原所 設定的8 月個同意期限，上訴人確有萌生自行設計、交出毒 品予檢、調人員破案，以換得本案減免其刑的動機；證人王 偉智於第一審時，並證稱：南機站調查員在調查余浩華販毒 集團運輸毒品過程之前階段，曾發現方平南在電話中提及， 要到醫院探視某位病人；方平南也曾詢問他的朋友，某位人 士有無意願，對方回覆，已經是肺癌第幾期，有意願；另南 機站是依據案情的發展、當時的時空環境，及調查線索，綜 合研判余浩華走私毒品案中，方平南是余浩華在臺灣的代理 人，上訴人則是臺灣購毒的金主等詞，顯見上訴人與方平南 、余浩華販毒集團確有密切關聯性等情，為其論罪依據（見 原判決第27頁第11行至第30頁第9行）。然查： ⑴上訴人始終否認有與方平南、余浩華販毒集團成員共同運 輸、私運甲基安非他命入境臺灣地區之犯行。
⑵依上所述，上訴人雖與方平南、余浩華認識，方平南並於 103年9月24日、同年10月13日、同年12月13日，3 次與余 浩華見面後，旋於翌日或同年12月16日前往上訴人的住處 ，與上訴人碰面，但憑此似尚無法證明上訴人於前述見面
時，係與方平南、余浩華謀議買賣或運輸本案甲基安非他 命之事宜；至鄭昇泓與余浩華於104 年2月6日偕同至高雄 市正言路某土魠魚羹店與方平南會面、鄭昇泓於同年月 7 日在蚵仔寮漁港附近與曾文吉見面、余浩華與鄭昇泓於同 年3 月20日打電話向曾文吉確認願否幫忙收運毒品、方平 南於同年月27日將內裝100 萬元的紙袋交予余浩華，及鄭 昇泓於同日在蚵仔寮漁港附近交付手機、現金予曾文吉， 並指示曾文吉代為租車等情，似難逕認與上訴人有關。 ⑶證人方平南早於調查局航業調查處高雄調查站應詢時，已 證稱：「該組座標（按指座標號碼:N17 580 103.11 ）有 可能是余浩華要我詢問該座標的位置在哪裡，我記得我有 去打聽該座標，但因我沒有漁船的友人，我最後還是沒有 問出來，我已有回覆余浩華我不知道」、「（經查， 103 年l0月13日，余浩華入境，與姚雅霜再度前往你位於高雄 市○○街住處會面。之後，你隨於翌日前往高雄市○○區 ○○街000 號游政發住處，所為何事？）如我前述，我常 常去找游政發泡茶聊天，並不是余浩華來找我後，我才去 找游政發……」、「（經查，你曾於103 年l0月12日〈應 為13日之誤〉接洽游政發，103 年l2月13日晚間，余浩華 入境高雄後，直接赴你前揭住處會面……並於16日前往智 昌街，與游政發會面。你們前述會面，所為何事？）如我 前述，我當時常去找游政發泡茶……余浩華入境後找我， 和我跑去找游政發沒有關連性」、「（余浩華每次入境臺 灣就去找你，都是為了什麼事？）余浩華在高雄可能只有 我這個朋友，我與余浩華兩人認識十多年，他來找我，我 們全家也都會帶他一起去吃飯，我們都是閒話家常」等語 （見高雄地檢署l04年度他字第9372號卷第1宗第291 頁反 面、292 頁）。所述倘若無訛，似可證明方平南於前揭時 、地與上訴人、余浩華見面，僅為詢問事情或一起吃飯、 泡茶、聊天，似難遽認與買賣、運輸毒品事宜攸關。 ⑷證人曾文吉於偵查中，亦供稱：「（之前在與叫你租車的 人見面或電話中，有無提過『發仔』或『阿發』或『阿南 』的人？）沒有」、「（〈提示方平南、游政發身分證影 像資料相片〉在你與毒品集團接觸的過程中，有無看過這 2 人？）沒有」等言（見高雄地檢署l04年度偵字第28076 號卷第42頁）。
⑸證人王偉智於調查局調查員詢問時，並陳稱：「（余浩華 、游政發、方平南3 人接觸過程為何？證據有哪些？該等 證據是以實施通訊監察作業方式抑或是行動蒐證方式取得 ？）我們自l03年9月起，數次行動蒐證，發現方平南於 l
03年9 月、10月、12月，有多次到游政發位於○○區○○ 街000 號之住所見面，但我們當時不曉得他們的目的，只 能研判疑似游政發與購買毒品之資金有關，以上都是實施 行動搜（蒐）證時發現的」、「（余浩華、鄭昇泓是否是 毒品港盤或大陸盤貨源的供貨人？他們2 人是否曾有和游 政發合作之紀錄？）余浩華、鄭昇泓兩人應該是境外毒品 貨源之供貨人，港盤或大陸盤都有，我不知道他們倆人以 往有無與游政發合作販毒」、「（游政發和余浩華、鄭昇 泓是如何搭上線？是否透過方平南？）我不清楚游政發、 余浩華、鄭昇泓是如何搭上線的，也不清楚之前有無合作 過，我們當時係依據行動蒐證，發現方平南常去找游政發 ，方平南是余浩華在臺灣的代理人，鄭昇泓則是余浩華的 小弟」、「（經查，l03 年12月12日至14日期間，余浩華 、方平南、鄭昇泓3 人有碰面，是否為了曾文吉運毒案之 貨源？與游政發有無關聯？）我們從通訊監察譯文及行動 蒐證中，無法研判是否為了曾文吉運毒案之貨源，也不清 楚是否與游政發有關」、「（……曾文吉是否係游政發為 安排毒品假交易之人頭？）……我無法判斷……」（見高 雄地檢署l04年度他字第9372號卷第1 宗第171頁正、反面 、173 頁）；嗣其於第一審中，又證陳：「（你憑何證據 認定方平南是毒品仲介，或余浩華在臺灣的代理人？）當 時依照整個案情的發展、當時的時空環境及偵查的線索之 下，我們作這樣的研判，余浩華跨國走私毒品案，他在臺 灣有1 個固定的我們稱之為代理人，幫他處理一些金錢或 毒品方面的事情，在我們偵查過程中也發現余浩華在電話 中有提及他現在在某處，但沒有說在什麼地方，有跟方平 南在處理一些帳款金錢的問題，事後依據行動搜（蒐）證 及電話監聽所浮現基地台的位置，我們研判是在方平南的 住處」、「（是否依據金錢往來及方平南有跟余浩華見面 ？）是」、「（你還有提到游政發是臺灣買毒的金主，有 何證據認定游政發是臺灣買毒的金主？）這部分也是推測 而已……沒有實質證據」、「（所以你也不知道方平南到 游政發住處的目的？）當然不知道」各等詞（見第一審卷 第2 宗第36頁反面、37頁正面）。所述如皆不虛，該證人 並不知方平南於l03年9月、10月、12月間，多次到上訴人 住處與上訴人見面之目的，及其指證方平南係余浩華在臺 灣的代理人，上訴人為本案臺灣購毒的金主云云，似純屬 臆測而無實據可憑。何況所言案情發展、時空環境及偵查 線索，究竟如何？皆無說明清楚，攸關重典，豈可輕忽， 遽行採信。
茲原判決就前開有利於上訴人的證據如何不足採，並未於 理由內詳予敘明，已嫌理由欠備，且原判決前揭所採之證 據資料，能否資為上訴人論罪之確切憑證？亦非無疑。則 本件究竟尚有無其他積極事證，足資證明上訴人確有首揭 之犯行？仍待研求，原審未進一步究明，並詳敘所憑之依 據，遽行判決，尚難昭折服。
㈢、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後 於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩 相一致，方為適法；倘事實欄已有記載，而理由欄未加說明 ，是為理由不備，其判決當然為違背法令。
原判決事實欄雖認定：上訴人指示自稱「趙董的朋友」的成 年男子，於104年4月11日、13日，以「趙董」手下或友人的 名義，撥打門號0000000000行動電話與曾文吉聯絡，確認曾 文吉出院的日期、收運毒品的時間，及指示其在住處等候接 貨後，即由自稱「林世杰」的成年男子將於不詳時間、以不 詳方式自「境外地區」起運，於不詳時間私運進入臺灣地區 、毛重共約70.37公斤的甲基安非他命70包，以4只紙箱包裝 後，再於同年月13日下午4 時許，持往高雄市○○區○○路 00號嘉里大榮物流股份有限公司的力行集貨站，委託不知情 的該公司辦事員李金生運往高雄市○○區○○路000巷0號曾 文吉的住處等情（見原判決第4 頁第24行至第5頁第9行）， 但理由內對如何據以認定，前開甲基安非他命確係自「境外 地區」起運，嗣並進入臺灣地區等攸關上訴人是否另想像競 合犯私運管制物品進口罪之事實，則未說明所憑之證據，亦 嫌理由不備。
㈣、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，應認上訴意旨所指，尚非全無理由，且原判決認定之事實 既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷，仍應 認原判決有撤銷發回更審的原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 14 日
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