違反銀行法等罪
最高法院(刑事),台上字,107年度,1577號
TPSM,107,台上,1577,20190131,1

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1577號
上　訴　人　魏曜笙（原名魏文嵩、魏文傑）　
選任辯護人　黃重鋼律師
　　　　　　林詠嵐律師
　　　　　　陳倚箴律師
上列上訴人因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
107 年1 月31日第二審判決（105 年度上訴字第1553號；起訴案
號：臺灣士林地方檢察署95年度偵字第15344 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人魏曜笙（原名魏文嵩、魏文傑）上訴意旨略稱： ㈠原判決認定我所犯本案犯行（下稱甲案）與臺灣高等法院97 年度上訴字第5276號違反商業會計法等案件（下稱乙案）， 並非同一案件，有判決違反證據法則、理由矛盾、不備及適 用法規不當之違誤：
⒈原判決認我於乙案之犯罪目的，是為了幫助有實際營運之喜 博宅配通路股份有限公司（下稱喜博宅配公司）、佺格數位 生技股份有限公司（下稱佺格數位公司；以上2 公司即為本 甲案之詐貸公司，實際負責人皆為上訴人）及婕粲國際事業 股份有限公司（下稱婕粲公司）逃漏營業稅。惟若係如此， 依原判決所認定：原判決附表（下稱附表）一所示12家公司 ，均為虛設公司，則我僅需向各虛設公司取得不實進項發票 ，即可藉以逃漏稅捐，因該12家公司本來即無任何實際營業 ，故不可能產生任何營業稅，自亦無需由佺格數位公司、喜 博宅配公司提供不實銷項發票供扣抵營業稅，然而，為何我 仍要提供不實銷項發票給這12家公司？足見佺格數位公司、 喜博宅配公司開立不實銷項發票給予各虛設公司，主要目的 並非要幫助該等公司逃漏稅，而係要虛增佺格數位公司、喜 博宅配公司之營業額，俾創造營收良好之假象，進而有利於 我以不實憑證、製作不實財報，向銀行詐貸之犯罪遂行；至 於佺格數位公司、喜博宅配公司另以不實發票逃漏稅，不過



為附帶、次要之目的而已。從而，顯見原審此部分認定，違 反常情、論理及經驗法則，而有理由矛盾、不備之違誤。 ⒉我於第一審中，坦承我成立各虛設公司後，與喜博宅配公司 、佺格數位公司虛偽交易，虛增該2 公司之營業額，以利申 辦貸款乙情，既與證人張桂祥（按曾為喜博宅配公司登記負 責人；同案被告；業經第一審判刑確定）於偵查中，所證： 喜博宅配公司與虛設公司為虛偽交易，係為達成虛增喜博宅 配公司之營業額，向金融機構申辦貸款之目的，其與上訴人 再以不實交易文件，向金融機構申請開立信用狀；證人即喜 博宅配公司業務人員呂政徹於調查中，指證：張桂祥聽命於 上訴人行事，喜博宅配公司與「碩謚公司」、「天地網公司 」、「銳衡公司」、「洋港公司」、「網飛訊公司」、「汰 陽公司」、「千巧公司」均無實際交易各等語之證言相符， 原判決不採張桂祥等對我有利之證述，亦未說明不採之理由 ，自有認定事實不依證據，及理由不備之違失。 ⒊其實，喜博宅配公司向附表二所示金融機構申請週轉金及信 用狀貸款時，都提出喜博宅配公司財務報表等營業資料，並 記載該公司之商品主要銷貨對象為「日億鑫公司」、「碩謚 公司」、「圻勳公司」等，上開金融機構亦根據喜博宅配公 司之營業資料，認該公司營業額逐年成長、營運正常，同意 融資借款申請乙情，此有各金融機構函附資料可憑，參酌我 、張桂祥、呂政徹之陳述，及乙案判決認定我為喜博宅配公 司、「日億鑫公司」、「碩謚公司」、「圻勳公司」之實際 負責人，且後3 公司均為未實際營業之虛設公司，堪認我將 該3 公司列為喜博宅配公司主要銷貨對象之目的，應係為虛 增喜博宅配公司之營業額，使上開金融機構依據此營業資料 ，誤信喜博宅配公司營收良好，具有相當之償債能力，同意 此提出週轉金及信用狀貸款之申請，並依此申請放款及開立 信用狀，因而詐得如附表二所示款項甚明。
至於佺格數位公司，係先於民國92年9 月23日，向華南銀行 申請國內遠期信用狀貸款，再於93年5 月5 日，向臺灣銀行 申請國內購料貸款（開發國內信用狀），復於同年7 月19日 申請增加「樂佰事公司」等3 家公司為國內信用狀受益人， 均經同意，佺格數位公司遂於如第一審法院102 年度訴更㈡ 字第1 號判決附表4 編號1 至17「申請日期」欄所示日期， 以佺格數位公司向各該編號「受益人」欄所示公司購貨為由 ，向各該「開狀行庫」申請開立信用狀，經該等銀行開立信 用狀，並依申請匯款。而佺格數位公司申請上開信用狀貸款 時，均提出佺格數位公司91、92年度財務報表等營業資料， 並記載商品主要銷貨對象為「銳衡公司」、「汰陽公司」、



「千巧公司」等公司，上開銀行亦據佺格數位公司之營業資 料，認該公司營業額逐年成長、營運正常，同意該公司提出 之融資借款申請，此有各金融機構函附資料可查，顯見我於 乙案判決認定之期間，開立不實之佺格數位公司發票給予「 佺格研發公司」、「洋港公司」等虛設公司之目的，仍係為 達虛增佺格數位公司之營業額，使金融機構誤信佺格數位公 司償債能力良好，同意該公司提出開立信用狀之貸款申請， 我再於借款期間，向上述金融機構申請開立信用狀，以詐得 如附表二所示款項甚明。
再參以證人陳錦豐於調查中，證稱：伊曾任職於佺格數位公 司，應上訴人之請求，擔任「圻勳公司」監察人及「錢子公 司」、「碩謚公司」、「銳衡公司」、「天地網公司」董事 ；證人柯家翔（上訴狀誤載為柯家祥）、柯振光於調查中， 證稱：我們曾任職於佺格數位公司及喜博宅配公司，應上訴 人之要求，分別成立「碩謚公司」、「天地網公司」後，將 上揭2 公司請領之支票、帳戶印鑑、存摺交給上訴人；證人 曾秉智於調查中，證稱：我曾任職於佺格數位公司，應上訴 人之請求，擔任「日億鑫公司」登記負責人，配合辦理該公 司之設立程序，對於該公司之營運狀況均無所悉；證人即佺 格數位公司會計余淑苓、黃靜慧於調查中，均證稱：佺格數 位公司與「佺格研發公司」之實際負責人均為上訴人，佺格 數位公司並未實際銷貨給「碩謚公司」、「天地網公司」、 「銳衡公司」、「洋港公司」、「日億鑫公司」、「汰陽公 司」、「千巧公司」、「立煒企業社」，卻開立不實發票給 上開公司各等語之證言，益可見佺格數位公司、喜博宅配公 司與上揭公司互為不實交易，才能編製不實之財務報表、資 產負債表、損益表等。
何況，原審也認定喜博宅配公司向附表四編號1至3之被害銀 行申請貸款，需提供財務報表等資料供憑審核；附表七編號 1 至3 、6 向臺灣銀行世貿中心分行；編號23、25、32向土 地銀行復興分行；編號13、26至29、35、37至42向國泰世華 銀行營業部申請貸放者，均屬週轉金貸款，並不需要提供發 票。
從而，原判決第7 、8 頁僅認定附表四編號1 至3 未以不實 發票申請貸款乙節，顯有理由不備及矛盾情形。 ⒋本甲案與乙案所使用之發票號碼，雖非同一，但既係利用同 一本發票製作，足見有概括之連續犯意，且我在本甲案被訴 以佺格數位公司、喜博宅配公司為開票公司，開立發票予銳 衡、洋港、捷統、碩謚、圻勳、千巧、汰陽、立煒、老闆洋 行等人頭公司，製作不實財務報表，再據以向銀行詐貸，而



上揭乙案認定我之犯罪行為，則係以佺格數位公司、喜博宅 配公司與除上開重疊之公司以外，尚包括福客多物流有限公 司、富群物流有限公司、婕燦公司、夏菏茉股份有限公司、 萌設工程有限公司、利奇馬企業有限公司等之間為不實交易 ，而將不實交易之發票製作不實會計憑證，均以虛設公司為 手段後，再以不實交易、偽開發票等方式，製作不實會計憑 證，並登載於帳冊中，兩者所虛設人頭公司有多家重疊，犯 罪手法亦均相同，且犯罪時間重疊，並在3 年之期間內密集 犯之，足見確實存有概括連續犯，及方法結果牽連犯之裁判 上一罪關係，該乙案判決既已確定，本案自應為免訴判決， 原判決卻逕認我於本甲案，係另行起意、製作不實發票而詐 貸，顯違上開事證，而有認定事實不依證據之違誤。 ㈡原判決認定我所犯本甲案犯行，與臺灣士林地方法院96年訴 字第895 號（下稱丙案）確定判決，亦非同一案件，同有判 決違反證據法則、理由矛盾、不備及適用法規不當之違誤： ⒈依金融監督管理委員會之規定，銀行放款總額不得超過申貸 公司資本額之4 倍，相對而言，如公司資本額越高，所能貸 得之款項數額上限，自然也越高。佺格數位公司、喜博宅配 公司為我於89年間設立，當初即有向銀行詐貸之犯罪計畫， 然銀行告稱上開公司成立未滿一年，銀行不能核准申貸，除 非能以資本額補年資之不足，所以我才陸續於89年5 月31日 及同年6 月19日，虛增佺格數位公司資本額新臺幣（下同） 1 億元及3,000 萬元；於90年11月28日及93年8 月18日，虛 增喜博宅配公司資本額3,500 萬元及2,400 萬元，藉此使上 開公司資本額通過銀行之審核而獲准貸款。然而，資本額僅 是作為銀行判斷核貸數額上限之依據，銀行審核貸款與否， 仍需審酌公司之營運及財務狀況，公司亦需提出前揭之財務 報表、採購單、匯款單、匯票付款申請書、匯票、統一發票 、銷貨單等相關財務資料，供銀行作為審查依據；故而，從 公司設立登記之時起，至向銀行申貸之時，自需相隔一定時 程，實際上自不可能在公司甫設立登記之初，就能立刻向銀 行申貸，是原判決所稱「無從認定被告於89年5 、6 月間， 未收足『佺格數位公司』之設立、增資之股款；於90年11月 、93年8 月間，未收足『喜博宅配公司』設立、增資股款等 犯行時，已預定實施於92年9 、12月間，以該等公司向銀行 詐貸款項之犯罪計畫」乙節，顯然「極度」昧於銀行申貸實 務運作流程之現實，而有判決違反論理及經驗法則、認定事 實不依證據之違誤。
⒉又丙案確定判決僅認定我違反公司法之犯行，係因該案以違 反公司法為起訴事由，客觀上顯難期待我於該案審理時，自



行向法院坦承虛增資本額之目的，係為向銀行詐貸，故該案 判決，自不可能敘及我虛增公司資本額之目的在於詐貸，原 判決竟反以該案判決並未認定我虛增公司資本額之目的，是 為詐貸，而稱兩案無牽連關係云云，亦屬判決違反論理及經 驗法則。
㈢原判決雖謂銀行法於93年2 月4 日修正公布，增訂第125 條 之3 規定，且本件連續向銀行詐貸取財之最終犯罪時間，為 93年10月15日，爰依法變更起訴法條云云，惟原審卻未當庭 告知變更起訴法條，其所踐行之訴訟程序，即非適法。 ㈣共同被告張桂祥經第一審法院以99年度更㈠字第2 號確定判 決，依違反商業會計法罪論擬，判處有期徒刑1 年，減為6 月（得易科罰金），相較於我被原審判處有期徒刑6 年，並 追徵犯罪所得1 億4,121 萬3,023 元，顯然原判決違反罪責 相當原則、比例原則及平等原則。
㈤我向卷內被害銀行總借款之金額，應為2 億1,100 萬元，然 原審計算式卻僅是192,816,773 元－51,603,750元＝141,21 3,023 元，過於籠統；復未記載我已償還被害銀行之本金或 利息若干，姑且不論是2 億1,100 萬元或是1 億4,100 多萬 元，依原審卷附臺灣臺北地方法院民事判決、債權憑證、臺 灣金聯公司債權計算書、債權讓與金額含原本契約書等資料 ，債權加總金額是1 億6,042 萬元，被害銀行已對我追償該 金額，原審又追徵我犯罪所得為1 億4,121 萬3,023 元，更 未記載追徵的犯罪所得，究竟是要償還被害銀行，或是繳交 國庫？似有「一隻牛剝二層皮」之疑慮，顯見原判決理由不 備，侵害人民財產權。
三、惟查：
㈠原判決係綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作 用，認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷 第一審之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯之規 定，從一重論上訴人以共同連續犯銀行法第125 條之3 第1 項之詐欺取財罪（尚想像競合犯修正前商業會計法第71條第 1 款之填製不實會計憑證罪；同條第5 款之利用不正方法， 致使財務報表發生不實之結果罪；刑法第216 、215 條之行 使業務登載不實文書等輕罪），宣處有期徒刑6 年（累犯， 並依刑事妥速審判法第7 條規定減刑）之判決，已詳敘所憑 的證據及認定的理由，所為論斷，亦皆有卷證資料可供覆按 。從形式上觀察，於法並無不合。
㈡修正前刑法第55條規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯他 罪名者，從一重處斷」之牽連犯，係指在犯罪行為者意念中 ，祇欲犯某罪，而其實行犯罪之方法，或其實行犯罪之結果



，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名者而言；換言之，必 須以犯一罪之方法行為犯他罪，或犯一罪之結果行為犯他罪 ，方有牽連關係可言，亦即其方法行為與目的行為間，或原 因行為與結果行為間，具有不可分離或直接而密切之關係， 始足當之。反之，若所犯數罪間，僅有偶然之方法或結果之 機會關係者，尚不得謂為牽連犯。
又修正前同法第56條連續犯，必須基於一個概括之犯意，連 續數行為，而犯同一罪名時，始能成立。其中，所謂基於一 個概括之犯意，即指該項犯罪行為，客觀上雖有次數可分， 而在行為人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行。相反地 ，如果每次犯罪，係因各別犯意，則無論所犯罪名是否相同 ，均應併合論罪，無適用該條之餘地。換言之，必須其多次 犯罪行為，自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始 終同一犯意之進行，始屬連續犯；若中途另有新犯意發生， 縱所犯為同一罪名，究非出於連續其初發之意思，即不能成 立連續犯。
⒈原判決理由欄貳－一－㈢－⒉內，載敘：丙案確定判決認定 上訴人「明知佺格數位公司、喜博宅配公司、佺格生化科技 股份有限公司（營利事業統一編號為『00000000』，與佺格 數位公司〈營利事業統一編號為『00000000』，於94年11月 11日更名為邦盟匯駿國際股份有限公司〉為不同公司，故丙 案判決事實欄記載『佺格生化科技股份有限公司（設立時原 名邦盟匯駿國際股份有限公司）』顯然有誤）、π點滴宅配 通路股份有限公司、里昂資本亞洲投資有限公司、摩根士丹 利添惠亞洲投資有限公司之股東均未實際繳納股款，基於違 反公司法第9 條第1 項規定、使公務員登載不實之概括犯意 ，自89年5 月4 日起，及自90年11月28日起，連續將以不詳 管道取得之款項，存入上開公司之銀行帳戶，並向主管機關 辦理設立及資本變更登記，使各該管公務員，將此不實事項 ，登載於公司設立登記、變更事項登記卡之公文書等情，可 徵該丙案係上訴人為規避上開公司設立、增資時，應向股東 收足股款之規定，自不詳管道取得資金，充作股東應納足之 股款，再於通過驗資程序後，將該等資金匯出，挪為他用， 其犯意及行為，要與本（甲）案向金融機構以假交易、詐騙 借款之犯罪情節，顯屬迥異」；上訴人雖辯稱其於丙案「虛 增佺格數位公司、喜博宅配公司資本額，係為向銀行借款， 與本（甲）案犯行，有方法結果間之牽連犯關係」云云，然 上訴人先後於89年5 月4 、31日、6 月19日為佺格數位公司 設立、增資股款已收足之不實登記；於90年11月28日、93年 8 月18日為喜博宅配公司設立、增資股款已收足之不實登記



，業經丙案判決確認在案，而本案（即甲案）上訴人係以佺 格數位公司，向附表二編號1 至3 、8 、10所示銀行詐借款 項，期間為92年9 月至93年6 （原判決誤載為9 ）月間；以 喜博宅配公司，向附表二編號4 至7 、9 、11所示銀行詐借 款項，時間為92年12月至93年9 月間，顯與其於丙案所為佺 格數位公司、喜博宅配公司未收足設立、增資股款行為之時 間，大多有相當間隔，犯意亦顯然有別，無從認定上訴人於 89 年5、6 月間，未收足佺格數位公司之設立、增資之股款 ；於90年11月、93年8 月間，未收足喜博宅配公司設立、增 資股款等犯行時，已預定實施於92年9 月、12月間，以上開 公司向銀行詐貸款項之犯罪計畫，難認本甲案所犯與丙案， 有94年2 月2 日修正前刑法第55條規定之方法、目的，或原 因、結果之牽連犯關係等旨（見原判決第5 頁倒數第4 行起 至第7 頁第4 行）。經核於法並無不合。此部分上訴意旨， 係置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審認事職權的 適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，不能認為適法 的第三審上訴理由。
⒉原判決理由欄貳－一－㈢－⒊內，指出：
⑴乙案確定判決認定：上訴人於該案虛設之公司行號多達17家 （如該判決附表Ａ所示〈20家公司〉，其中僅編號④「邦盟 匯駿國際股份有限公司」〈即本件之佺格數位公司〉、編號 ⑤婕粲公司、編號⑪「喜博桶裝水事業股份有限公司」〈即 本件之喜博宅配公司〉為實際營業公司）；上訴人以如該判 決附表一至八所示之虛設公司行號，及佺格數位公司名義虛 開不實發票，給予其擔任實際負責人、有實際經營之公司行 號，除本甲案其以上開不實交易、不實財務報表及業務登載 不實文書之詐騙方式，向金融機構詐借款項之佺格數位公司 （即該判決附表Ａ編號④）、喜博宅配公司（即該判決附表 Ａ編號⑪）外，尚包含如該判決附表Ａ編號⑤所示婕粲公司 ，以不實發票作為進、銷項憑證之虛設公司行號，亦非僅止 於本甲案如附表一編號①至⑫所示之虛設公司行號，有乙案 判決犯罪事實欄一㈠至㈧及該案附表一至八所載之開立發票 公司、買受人、張數等可稽，該等發票明細經逐一比對，列 印如原審「外放資料卷- 97上訴5276判決之發票明細整理」 ；又本案上訴人以佺格數位公司名義，向附表三所示銀行申 請周轉金及票貼貸款，所持之不實交易發票明細；以佺格數 位公司、喜博宅配公司向附表五所示銀行申請信用狀貸款所 持之不實交易發票明細，均如附表七所示，而此附表七所示 之佺格數位公司、喜博宅配公司開立之不實發票，無一與前 開乙案判決附表一至八相同；附表四所示以喜博宅配公司申



請之貸款，其中編號1 部分，係向臺北富邦銀行雙和分行申 貸「經常性週轉金」，取得中小企業信用保證基金授權7 成 之保證，乃是以提供財務報表等資料方式，供憑審核，而非 以不實發票申請，有臺北富邦銀行股份有限公司刑事陳報狀 所附授信申請書等相關資料可稽；編號2 部分，係向臺灣銀 行南港分行申貸由信保基金保證之「週轉金」短期擔保放款 ，乃同以提供財務報表等資料，供憑審核，亦非以不實發票 申請，有臺灣銀行股份有限公司刑事陳報狀及所附借款資料 可稽；編號3 部分，係向臺北國際商業銀行松山分行（現為 永豐商業銀行松山分行）申貸「中期擔保貸款（定存單保證 3 成）」，並取得中小企業信保基金擔保，同非以不實發票 申請，有永豐商業銀行刑事陳報狀所附授權授信審查申請書 、借款撥貸書、單筆放款繳息狀況查詢單可稽。 上情均經上訴人於原審準備程序時表示無意見，並供承：本 甲案發票與乙案判決之發票，「無同一性」；「附表四部分 ，則未以發票申貸」等語，足見附表三所示佺格數位公司開 立之不實銷項發票、附表五佺格數位公司、喜博宅配公司收 受之不實進項發票（即附表七之明細），根本與乙案判決所 示之進、銷項發票，不具事實之同一性。
⑵又上訴人於乙案所犯，係以該判決如附表Ａ所示之①碩謚公 司、②佺格研發控股公司（營利事業統一編號為00000000， 非本件之佺格數位公司）、③佺格生化科技股份有限公司（ 非本件之佺格數位公司，業如前述）、④邦盟匯駿國際股份 有限公司（即本件之佺格數位公司）、⑧銳衡公司、⑩福客 多公司、⑬圻勳公司、⑭富群公司名義，開立不實之銷項發 票，給予本案如附表六之1至六之8所示之買受人公司，作為 進項憑證，以幫助該等公司逃漏營業稅，可徵上訴人於該案 之犯罪目的，在於藉此幫助佺格數位公司、喜博宅配公司、 婕粲公司逃漏營業稅，以及使乙案確定判決如附表Ａ所示之 虛設公司行號，帳面呈現有銷貨、亦有進貨之營業假象（虛 設行號部分，因無實際營業行為，故無逃漏稅捐可言），俾 避免遭稅捐機關查緝，而使幫助上開公司逃漏稅之犯行曝光 ；相較於本甲案，係以如附表三所示之佺格數位公司名義， 開立不實發票，用以騙使銀行，相信其申請票貼融資之支票 來源，係真實之交易；附表五部分，則由佺格數位公司、喜 博宅配公司名義，開立不實發票，用以騙使銀行，相信其申 請之信用狀貸款用途，乃為真實之交易；而其餘未開立發票 者，則逕以不實之財務報表、業務上登載不實之文書，騙使 銀行同意貸與款項之犯罪情節，顯然有別；上訴人於乙案係 基於幫助其實際營運之佺格數位公司、喜博宅配公司、婕粲



公司逃漏營業稅，既經上開判決確認在案，而上訴人於本甲 案犯罪計畫之最終目的，係向如附表三至五所示銀行，詐取 貸款週轉花用，足見上訴人於本甲案之主觀犯意，與乙案不 同。
⑶參以上訴人於第一審中，供稱：佺格數位公司從89年5 月設 立，生產π點滴礦泉水、七味茶飲料，89年12月間產品上市 ，公司從零到有，開模到產品製成，就花好幾千萬，產品上 市又花6 千萬元打廣告，還須支付通路上架費、生產、人事 等費用，後來公司自有資金都花光，會計師建議可以向銀行 借錢、票貼（見第一審法院103 年度訴更㈢字第2 號卷一第 128 頁）；嗣於原審中，供稱：π點滴品牌做起來之後，喜 博宅配公司開始營運π點滴5 加侖桶裝水，購買桶裝水生產 設備2 千5 百萬元，還買25部貨車，每部車就75萬元，花了 1 千8 百多萬元，全盛時期公司有2 萬多個客戶，佺格數位 公司、喜博宅配公司員工加起來100 多人，每月薪資費用需 3 百萬元，加上購置原料、設備、廠租、雜支、支付銀行貸 款利息費用等，每年要花掉1 億多元（見原審卷二第489 頁 ）各等語，益徵上訴人係因經營佺格數位公司及喜博宅配公 司，有龐大之資金需求，卻未妥善控管營運成本及行銷費用 ，致自有資金用罄，才於欠缺資金週轉之情形下，萌生以本 甲案填製虛偽交易之不實會計憑證、不實財務報表及業務登 載不實文書等詐騙方式，向金融機構詐借款項、週轉使用之 詐欺取財犯意。
客觀以言，乙案判決所認定，上訴人以其所虛設公司行號名 義，開立不實銷項發票，交給佺格數位公司、喜博宅配公司 ，作為進項憑證之違反商業會計法、幫助上開2 公司及婕粲 公司逃漏稅等犯行時，尚非為日後遂行本甲案向金融機構詐 借款項之計畫，亦即甲案純係因嗣後資金需求，才另行起意 所為，甲、乙2 案，犯意有別，行為互殊，自應另予分論併 罰，所辯具有牽連犯裁判上一罪之關係，核無可採。 ⑷至於上訴人雖於原審辯稱：佺格數位公司、喜博宅配公司經 營不善，是因92年中發生SARS事件，造成市場萎縮、不景氣 ，苦撐到94年結束營業等語（見原審卷二第490 頁），惟依 上訴人於第一審、原審上揭供述佺格數位公司、喜博宅配公 司之營運狀況，可徵上訴人對於該2 公司之營運費用甚高， 獲利尚不敷支應，必需向銀行借款週轉乙情，並非毫無所悉 ，足認其明知自身無清償能力，仍意圖不法所有，以虛偽交 易、不實財務報表，向銀行借貸鉅額款項，此自其供承本甲 案向銀行貸款金額高達1 億9,281 萬6,773 元，卻僅清償5, 160萬3,750元等語，可徵其清償銀行之比例，不到3 成，部



分銀行甚至分文未獲清償，犯罪所得多達1 億4,121萬3,023 元（清償情形如附表八所示），益證上訴人明知無償債能力 ，意圖不法所有，而向銀行詐取貸款甚明。
⑸本甲案既係上訴人另基於詐欺犯意，而以不實之進、銷項憑 證，及以不正方法、業務上登載不實文書，使財務報表發生 不實結果，而持以向如附表三至五所示銀行辦理貸款，即與 乙案僅係為幫助佺格數位公司、喜博宅配公司、婕粲公司逃 漏營業稅之犯罪情節，截然不同。從而，縱然本甲案所涉發 票，與乙案之發票，源於同一本發票，對於本甲案之犯罪認 定而言，不生影響。
⒊綜上所述，
⑴於丙案，上訴人主要係為規避公司設立、增資時，應向股東 收足股款規定之目的；而乙案，則為幫助各該公司逃漏稅捐 之目的，均與上訴人於本案主要為詐欺銀行款項之目的不同 。
⑵丙案之犯罪時間，與本甲案佺格數位公司、喜博宅配公司有 關者，則是上訴人於89年5 月4 日、31日、6 月19日為佺格 數位公司設立、增資股款已收足之不實登記，及於90年11月 28日、93年8 月18日為喜博宅配公司設立、增資股款已收足 之不實登記；乙案之犯罪時間，則自91年1 月起至94年8 月 間止，均與本案犯罪時間，為92年9 月至93年9 月間，有明 顯區隔。
⑶再者，於乙案，上訴人虛設之公司行號達17家（其中佺格研 發公司、佺格生化公司、網飛訊公司、福客多公司、富群公 司、夏菏茉公司、卓陽公司、萌設公司、利奇馬公司與本甲 案無關），本甲案則係虛設12家（其中立煒企業社、老闆洋 行、億樺食品行、錢子公司，均未於乙案列入），顯見兩者 虛開發票之對象，並非相同。
⑷尤其，本甲案詐欺取財之對象，乃金融機構，且有分別向各 該金融機構辦理支票貼現貸款、國內信用狀貸款情形，不僅 未使用不實之發票，尚須檢附票貼之支票、信用狀，而此詐 貸之結果，係由上訴人自各金融機構取得高達1 億9,281 萬 6,773 元款項，凡此，均非乙案判決事實所認定；且於乙案 ，上訴人所犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助納稅義務人逃 漏稅捐罪，並非本甲案起訴之犯罪，是兩者就開立不實發票 部分，雖均觸犯構成要件相同之違反商業會計法第71條第1 款填製不實會計憑證罪，然因兩者目的、手段不同，對社會 秩序之侵害結果，亦不相同，顯難認為上訴人前後多次填製 不實會計憑證之犯行，自始即係出於預定之同一犯罪計畫而 作為。




⑸何況，上訴人於本甲案偵查中，甚至否認有本甲案不實交易 乙情，嗣於第一審初訊中，仍否認犯罪（見95年度偵字第15 344 號卷㈠第55頁；第一審法院98年度訴字第47號卷第68頁 ），參以如前所述，上訴人係因經營佺格數位公司及喜博宅 配公司有龐大資金需求，未妥善控管營運成本及行銷費用， 致自有資金用罄，於此欠缺資金週轉之情形下，始萌生以本 甲案填製虛偽交易之不實會計憑證、不實財務報表及業務登 載不實文書等詐騙方式，向金融機構詐借款項、週轉使用之 詐欺取財犯意，顯係另行起意而行為，自難認本甲案與乙、 丙2 案，有何修正前連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係。 ⑹至於證人呂政徹、陳錦豐、柯家翔、柯振光、曾秉智、余淑 苓、黃靜慧等人，均非本件共同正犯，張桂祥亦僅參與部分 犯行，對上訴人上揭所為，實難完全知悉，其等所為證言， 自難執為有利於上訴人之認定。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論 ，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則 ，且事證業臻明確。此部分上訴意旨，亦係置原判決所為明 白論斷於不顧，仍持己見，再事爭辯，或任意指摘原判決違 法，難認符合首揭法定之第三審上訴要件。
㈢審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又訊問被告應先 告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更 者，應再告知，刑事訴訟法第47條、第95條第1 項第1 款分 別定有明文。
原審審判長於審判期日，業已告知上訴人涉犯銀行法第125 條之3 第1 項之詐欺取財罪，有審判程序筆錄可稽（見原審 卷二第458 頁）。此部分上訴意旨，指稱原審並未告知變更 起訴法條，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，不能認為 適法的第三審上訴理由。
㈣關於刑的量定，係實體法上賦予法院得為裁量的事項，倘於 科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各 款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘 為違法，資為合法第三審上訴的理由。
原審於量刑時，已審酌上訴人不思以正途經營事業，竟因經 營佺格數位公司及喜博宅配公司之自有資金用罄，而萌生歹 念，先後向銀行詐貸如附表三至五所示款項，詐取銀行財物 ，金額高達1 億9,281 萬6,773 元，嚴重危害社會交易安全 及金融秩序，所為實值非難；衡以其於詐得財物事後清償銀 行計5,160 萬3,750 元，且於歷審中，對於以不正當方式詐 欺銀行之客觀事實坦承不諱，並於原審審理時一再表明深有



悔意，及大學畢業之智識程度；曾任立法委員助理工作，未 婚，無未成年子女須扶養之家庭狀況，暨其犯罪之動機、目 的、手段、所生危害等各情，量處有期徒刑6 年。經核既在 法定刑（按犯銀行法第125 條之3 第1 項之詐欺取財罪，處 3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金）範圍之內，又未濫用自由裁量的權限，自無 違法可指（按張桂祥係喜博宅配公司登記負責人，僅與上訴 人就如附表四、五所示喜博宅配公司以不實之進、銷項憑證 、財務報表向各該銀行詐貸款項，所犯違反商業會計法第71 條第1 款填製不實會計憑證、同條第5 款以不正方法使財務 報表發生不實結果等犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，且上 訴人自承張桂祥為其僱請之員工，並無朋分犯罪所得，兩人 刑度自有不同）。
此部分上訴意旨，亦置原判決已明白論敘的事項於不顧，就 屬法院量刑職權的適法行使，任意指摘，顯與卷內訴訟資料 不相適合，並非適法的第三審上訴理由。
㈤基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪 造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制， 透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法 財產秩序狀態。從而，若被害人因犯罪受害所形成之民事請 求權，實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得 之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸 宣告犯罪利得沒收、追徵；惟若被害人僅部分受償，縱被害 人日後可循民事程序保障權益，但因刑事訴訟事實審判決前 ，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態，顯未 完全回復，行為人犯罪利得，復未全數澈底剝奪，則法院對 於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、 追徵，並由被害人另依刑事訴訟法第473 條規定聲請發還， 方為衡平。
原判決理由欄參－三－㈡內，載敘：上訴人於本甲案詐得銀 行財物金額共計1 億9,281 萬6,773 元，經函查各銀行回覆 之未清償餘額共計1 億6,042 萬3,006 元（詳如附表八所示 ），上訴人則供承其事後清償銀行計5,160 萬3,750 元，衡 以上開銀行函復之債權餘額多含利息、違約金、墊付之訴訟 費用等，尚與上訴人實際不法利得有間，依罪疑有利被告原 則，依本案詐欺總金額，扣除上訴人前揭供承之已清償金額 後，認本案犯罪所得為1 億4,121 萬3,023 元（計算式：19 2,816,773 元-51,603,750 元=141,213,023元），上訴人復 陳明本案向銀行貸得之款項，全部由其取得支配，共犯張桂 祥並無朋分，堪認上開不利所得為上訴人單獨取得，未經扣



案，且與上訴人之財產混同而無從藉原物沒收，應依修正後 刑法第38條之1 第1 、3 項規定諭知追徵其價額等旨（見原 判決第24頁第6 至19行）。經核於法並無不合。 此部分上訴意旨，徒指原判決重複剝奪犯罪所得而侵害其財 產權，顯屬誤解。
㈥裁判上一罪，其重罪部分得提起第三審上訴，而輕罪部分雖 不得上訴，但依審判不可分原則，仍得一併上訴於第三審法 院。然則上情須以得上訴之罪，其上訴合於法律上之程式， 作為前提要件。
原判決認定上訴人犯刑法第216 、215 條之行使業務登載不 實文書罪，係屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得 上訴於第三審法院之案件。上訴人所犯對銀行詐欺取財罪、 填製不實會計憑證罪、利用不正方法，致使財務報表發生不 實之結果重罪部分之上訴，既屬不合於法律上之程式，而應 從程序上駁回，則上述不得上訴於第三審法院之行使業務登 載不實文書輕罪部分，自無從適用審判不可分原則、併為實 體上審判，亦應一併駁回。
㈦綜上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 31 日