智慧財產法院刑事判決
107年度刑智上訴字第10號
上 訴 人
即 被 告 洪梓豪
選任辯護人 薛逢逸 律師
上 訴 人
即 被 告 高健祐
選任辯護人 陳如梅 律師
上 訴 人
即 被 告 林 佑
選任辯護人 周復興 律師
上 訴 人
即 被 告 范博瑋
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度智訴
字第2號，中華民國106年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署105年度偵字第26826號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴均駁回。
洪梓豪緩刑伍年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣壹
拾萬元。
事 實
一、被告洪梓豪係址設臺北市○○區○○路0段0號2樓「夸克企
業社」負責人，高健祐綽號阿國，高健祐與林佑均為夸克企
業社員工，並與綽號阿德之林詠欽同住在臺中市○○區○○
路00號7 樓之5 租屋處，○○○常至前揭租屋處借宿，范博
瑋係林詠欽、○○○就讀大學時同校桌球隊學長。詎洪梓豪
、高健祐、林佑、林詠欽、○○○及范博瑋均明知如附表一
所示之商標圖樣，分別經美商卡文克雷恩商標信託公司（下
稱卡文克雷公司）、瑞士商歐力斯控股股份有限公司（下稱
歐力斯公司）、義大利商喬治亞曼尼公司（下稱亞曼尼公司
）、英商布拜里公司（下稱布拜里公司）、瑞士商天梭股份
有限公司（下稱天梭公司），向經濟部智慧財產局（下稱智
慧局）申請註冊登記取得商標權，指定使用於鐘錶等商品，
現均在商標權期間內，並明知上開商標權人所生產製造，使
用如附表一所示商標圖樣之手錶商品，在國際及國內市場均
行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知
，屬相關大眾所共知之商標及商品，未經該等商標權人之同
意或授權，除不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊
商標圖樣外，亦不得意圖販賣而持有、透過網路非法陳列仿
冒商標商品。
二、洪梓豪、高健祐、林佑、林詠欽、○○○及范博瑋為牟取不
法利益，竟共同意圖為自己不法所有，而基於三人以上以網
際網路詐欺取財、偽造私文書、非法陳列仿冒商標商品之犯
意聯絡，自民國103年11月間起，由高健祐、洪梓豪先後向
大陸地區廠商，購入仿冒如附表一所示商標圖樣之手錶商品
後，繼而由洪梓豪、林佑、○○○分別利用網際網路至臉書
社群網站內「台灣二手手錶交易站」等社團，各以「Mark H
ong」、「林佑」、「李婷萱」帳號，刊登販售手錶之訊息
，以此方式向瀏覽使用上開網站之公眾，加以散布，繼而由
高健祐、林佑、林詠欽、○○○、范博瑋與有意購買之人面
交，且為使詢問之買家，誤信渠等所販售之手錶為真品，林
詠欽遂依洪梓豪指示，前於不詳時間利用不知情之成年刻印
人員，除偽刻如附表二編號1至17所示之偽造印章外，亦刻
印如附表二編號18至26所示之非偽造印章，供渠等在自製之
保證卡上蓋用，而偽造表示手錶商品來源及各該商家提供相
當期間保固之保證卡，足以生損害於如附表三「偽造之印文
及數量」欄所示被冒用名義人，渠等並藉由LINE群組「Arma
ni」、微信群組「夸克企業」或彼此私訊，聯繫討論販賣仿
冒手錶、偽造印章及保證卡等事宜，渠等並使用之暱稱，詳
如附表四，共同以此透過網際網路非法陳列仿冒商標商品、
偽造私文書之方式，俾將仿冒品混充真品出售，而著手詐欺
取財。嗣經警於105年1月28日下午14時30分許，持臺灣臺中
地方法院核發之搜索票，前往臺中市○○區○○路00號7樓
之5執行搜索，當場扣得如後物品：㈠如附表二編號1至17所
示偽造印章；㈡如附表二編號18至26所示洪梓豪所有供偽造
保證卡所用之印章；㈢如附表五編號1至3所示之仿冒手錶；
㈣高健祐、林佑、○○○所有供聯繫著手販賣仿冒手錶事宜
所用之如附表五編號4至6所示之物。復於同日之另案扣得范
博瑋所有供聯繫著手販賣仿冒手錶事宜所用之如附表五編號
7所示之物，致渠等加重詐欺取財未得逞。
三、案經卡文克雷恩公司委由劉騰遠律師與莊惠萍律師告訴，暨
布拜里公司與天梭公司委由香港商薈萃商標協會有限公司（
下稱薈萃公司）代理人賴志銘，訴由臺中市政府警察局刑事
警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍：
按上訴於判決前，得撤回之，刑事訴訟法第354條定有明文
。本案被告林詠欽前於106年11月15日認原審有判決違背法
令情事，提起上訴。嗣林詠欽於107年5月15日之準備程序，
當庭撤回上訴，其理由略以，經審慎思考原審判決結果，認
無上訴之必要，並庭呈刑事撤回上訴狀（見本院卷一第182
至184頁）。而同案被告○○○未對原審判決提起上訴，業
經確定在案（見本院卷一第33至79頁）。職是，本案上訴審
理範圍為被告洪梓豪、高健祐、林佑及范博瑋提起上訴之部
分，其餘部分已告確定，合先敘明。
二、被告高健祐於言詞辯論期日未到庭：
按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述
，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。查被告高健祐
於107 年12月13日之本案審判期日，業經合法傳喚，有本院
送達證書可稽（見本院卷二第53頁）。另因其執行未到庭，
並經臺灣新竹地方檢察署通緝在案（見本院卷二第72頁）。
本院當庭諭知依上開規定進行審理，況被告高健祐之辯護人
在場，核未影響其辯護之行使，遂進行言詞辯論，此有審判
報到單與當日筆錄內容可稽（見本院卷二第96至123 頁）。
準此，爰不待被告高健祐到庭陳述，進行本案審理。
三、供述證據均有證據能力：
(一)共同被告間適用人證之調查程序：
刑事審判之共同被告，基於訴訟經濟原因，雖由檢察官或自
訴人合併或追加起訴，或是由法院合併審判所形成，然各別
被告及犯罪事實仍獨立存在。依刑事訴訟法第287 條之2 規
定可知，共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之
第三人，本質屬證人性質，為確保被告對於證人之詰問權，
證人於審判期間，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被
告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（
參照最高法院100 年度台上字第6875號刑事判決）。查本案
被告洪梓豪、高健祐、林佑、范博瑋、林詠欽及○○○等6
人，均為本案共同被告，是被告間均為他被告以外之第三人
。本案僅洪梓豪、高健祐、林佑、范博瑋、林詠欽提起上訴
，林詠欽嗣撤回上訴，○○○未提起上訴，前於本院準備程
序期日，被告洪梓豪、高健祐、林佑及范博瑋等4 人，就林
詠欽、○○○與被告間之供述，就證據能力均稱無意見（見
本院卷二第35至41、110至116頁）。職是，本案共同被告對
於其他被告間應適用人證之調查程序，先予敘明。
(二)被告以外之人之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為
之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之
人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法
院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，
亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，
知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟
法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項及第159 條之5 分
別定有明文。職是，本院參諸上揭規定，判斷本案被告以外
之人於審判外之言詞，是否具有證據能力之基準。本案被告
以外之人於審判外之陳述如後：⑴告訴代理人莊惠萍、賴志
銘於偵查程序；⑵證人○○○、林詠欽於警詢與偵查程序；
⑶證人○○○於偵查程序（見臺灣臺中地方檢察署105年度
偵字第26826號偵查卷宗一第33至39、54至55、152至155頁
；卷二第3至11頁，下稱偵查卷）。本案認定事實所引用被
告以外之人於審判外之陳述，業經本院於準備程序期日提示
，並告以要旨後，詢問檢察官、被告及其辯護人有無意見，
復於審判程序期日就上開供述證據命為辯論，檢察官、被告
及其辯護人就證據能力部分，均當庭表示同意有證據能力（
見本院卷二第32至40、107至116頁）。揆諸前揭規定，本案
前揭之供述證據，均有證據能力。
四、非供述證據有證據能力：
本判決下列所引用被告以外之人所為審判外之陳述以及其他
書面陳述，雖均屬傳聞證據，且無符合刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4等情形。惟當事人於本院準備程序及審判
期日，就證據能力部分，其於本院審理時均表示無意見，而
不予爭執，且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟
法第159條第1項不得為證據之情形，針對證據能力部分並未
聲明異議（見本院卷二第28至32、102至107頁）。經本院審
酌上開證據資料製作時之情況，核無違法不當及證明力明顯
過低之瑕疵，亦認為以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟
法第159條之5規定，認上揭非供述證據，檢察官及被告均當
庭表示同意有證據能力，既如前述。職是，本案非供述證據
均有證據能力。
貳、實體事項：
一、被告上訴意旨略以：
(一)被告洪梓豪部分：
被告洪梓豪業就起訴之範圍事實均全數認罪，且積極與被害
廠商達成和解，並支付高額之和解金，被告洪梓豪對於本案
犯行業已付出高昂代價，且犯後態度良好。況本案犯罪情節
未達既遂，亦無一般受害民眾出現，其所造成之損害及範圍
有限，其犯罪之情節尚屬輕微。被告洪梓豪涉犯詐欺未遂之
時間點為103年11月間，遭檢警查獲至今，已融入社會生活
，有正當工作及穩定收入，應無再犯之虞。再者，被告洪梓
豪為單親家庭，其姊業已定居澳洲，僅有被告洪梓豪與母親
同住，兩人相依為命。被告洪梓豪母親年齡56歲，並無穩定
之收入，平時經濟仰賴被告洪梓豪之供給。被告洪梓豪為家
中經濟支柱，倘驟然入獄，將造成母親頓失經濟依靠，影響
重大。況被告洪梓豪並無前科紀錄，亦無任何他案偵辦中，
且與被害人廠商達成和解，並將和解金全數支付。職是，被
告洪梓豪坦承所有犯行，而犯本案時，尚屬年輕因一時失慮
而觸犯法規，目前被告洪梓豪與社會正常接軌，有正當工作
及穩定收入，家庭功能正常發揮，未來應無再犯之虞，審酌
上開等情，應以暫不執行為妥。
(二)被告高健祐部分：
被告高健祐前於103年初販售手錶予同案被告洪梓豪，嗣後
均由被告洪梓豪自行向大陸廠商進貨，被告高健祐並不知情
，故被告高健祐未負責夸克企業社之手錶進貨事宜。被告高
健祐固不否認曾於103年初介紹大陸地區手錶廠商予被告洪
梓豪認識，並轉售被告洪梓豪數隻手錶。惟被告高健祐所售
予被告洪梓豪之錶款均為正品，其與本案扣案手錶無涉。自
103年中後，被告洪梓豪即自行向大陸地區廠商進貨，甚曾
多次更換進貨廠商，被告高健祐均不知情，被告洪梓豪未告
知進貨詳情，實難謂被告高健祐負責本案手錶進貨事宜，原
審判決認事用法顯有違誤。
(三)被告林佑部分：
本案被告所分擔之犯行不同，被告洪梓豪係夸克企業社之負
責人，且與被告高健祐先後向大陸地區廠商購入仿冒商標圖
樣之手錶商品後，再交由被告洪梓豪、○○○、林佑利用網
際網路進行販賣。被告林詠欽與有意購買之人面交，且為使
詢問之買家誤信渠等所販售之手錶為真品，被告林詠欽遂依
洪梓豪指示，其於不詳時間利用不知情之成年刻印人員，偽
刻如附表二編號1 至17所示之偽造印章，另刻印如附表二編
號18至26所示之非偽造印章，供渠等在自製之保證卡上蓋用
，而偽造表示手錶商品來源及商家提供相當期間保固之保證
卡，使詢問之買家誤信渠等所販售之手錶為真品而購買之，
。被告林佑僅夸克企業社之員工，所分擔實行之犯行，利用
網際網路至臉書社群網站內「台灣二手手錶交易站」等社團
，以「林佑」帳號，刊登販售手錶之訊息，以此方式向瀏覽
使用上開網站之公眾散布之，繼而與有意購買之人面交。被
告林佑未負責進貨，亦未偽造印章，僅單純之販賣行為，其
所涉犯行違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害，顯較洪
梓豪、林詠欽輕微。原審判決之量刑，除對否認犯行之共同
被告高健祐量處有期徒刑8月外，對其餘所有共同被告不論
於本案犯行所擔任角色、涉案情節輕重，均處以同一之刑，
被告林佑及共同被告洪梓豪、林詠欽均量處有期徒刑6月，
有違比例原則及罪刑相當原則。
(四)被告范博瑋部分：
被告范博瑋承認犯罪，對檢察官起訴之犯罪事實均不爭執。
並已與告訴人和解，被告范博瑋認原審量刑過重，而宜量以
6 個月以下之有期徒刑。
二、認定被告犯罪所憑之證據與理由：
(一)被告洪梓豪、林佑及范博瑋坦承犯行：
上開犯罪事實，業據被告洪梓豪、林佑、范博瑋等人，均於
原審與本院準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷第58、15
4頁背面；本院卷二第118頁）。並有夸克企業社商業登記基
本資料1份、被告○○○持用之門號0000000000行動電話通
訊軟體對話內容之翻拍畫面照片9張、原審105年度聲字第18
4號搜索票、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）
搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、群組「Armani」、「夸克
企業」對話紀錄各1份、告訴人卡文克雷公司提出之智慧局
商標資料檢索服務3份、鑑定報告與所附照片1份、仿冒「
Calvin Klein」商標手錶之查扣物估價表1份、告訴人天梭
公司提出之智慧局商標資料檢索服務1份、薈萃公司就扣案
如附表五編號2與3所示手錶出具之鑑定證明書及查扣物品市
值估價表各1份、瑞士珠寶鐘錶店信封影本1份、發票影本1
份、簽購單影本1份、名錶鑑定證書影本1份、服務金卡影本
1份、售後服務登記卡影本各1份、被告林佑所有如附表五編
號5所示行動電話、被告范博瑋所有如附表五編號7所示行動
電話、被告○○○持用如附表五編號6所示行動電話、被告
洪梓豪持用不詳廠牌與門號之行動電話、關於聯繫本案著手
販賣仿冒手錶事宜之對話紀錄擷取畫面、扣案如附表二所示
印章照片及印文、歐力斯公司與亞曼尼公司之智慧局商標資
料檢索服務各1份附卷可稽（見偵查卷一第30、56至57、66
至76、79至86、92至101、103、121至123、128至130、183
至186頁；偵查卷二第12至103、114至116、130頁背面至131
頁）。並有如附表二、附表五所示之物扣案，可資佐證。職
是，足徵被告洪梓豪、林佑及范博瑋之任意性自白與事實相
符，勘信真實。
(二)被告高健祐有犯罪行為：
1.被告高健祐具備犯意：
⑴被告高健祐固坦承同案被告著手販賣之手錶確有部分是其向
大陸地區廠商進貨，且其曾持如附表二所示偽造印章蓋用在
保證卡，而自承偽造私文書犯行等情（見偵查卷一第45頁；
原審卷第155至156頁）。惟矢口否認有何非法陳列仿冒商標
商品、加重詐欺取財未遂犯行，並辯稱：其不知道所販賣之
手錶是仿冒品，且其僅幫忙過1、2次云云。惟查被告高健祐
綽號「阿國」，其確有加入「Armani」、「夸克企業」群組
，「JleayevKue」為其使用之暱稱等事實。業經被告高健祐
陳明，前於偵查中供述屬實（見偵查卷二第10頁）。觀諸卷
附被告洪梓豪之行動電話「Armani」群組對話紀錄擷取畫面
，可知群組成員均在其內討論偽造印章、保證卡及手錶交易
等事宜（見偵查卷二第53頁背面至68頁）。職是，倘被告高
健祐確對本案犯罪全然不知，衡諸常情，被告洪梓豪、林佑
、林詠欽、○○○及范博瑋等人，自無任由被告高健祐在群
組內觀看渠等討論如何犯罪之理。
⑵本案群組成員曾詢問被告高健祐：阿國有人要退錶，要不讀
不回還是怎樣等語；被告高健祐隨即回稱：來再討論（見偵
查卷二第58頁背面）。被告林佑曾於群組內傳送：阿國你有
看我們要刻的章，超級多；被告高健祐旋回覆：最近賣很好
等語（見偵查卷二第62頁背面）。準此，足認被告高健祐有
參與其中。觀諸被告高健祐、洪梓豪間於通訊軟體之對話內
容，可知被告洪梓豪質疑被告高健祐賣錶何以不購買包裝盒
、寫保卡；而被告高健祐與被告洪梓豪討論向「甘露」進貨
之品質時，有詢問這樣騙的過？外觀沒破綻等語（見偵查卷
二第81頁背面至第82頁）。益徵被告高健祐對於本案透過網
路非法陳列仿冒商標商品、偽造保證卡及著手以仿冒手錶混
充真品販賣而詐欺未遂犯罪情事，實屬明知無訛。
2.上訴人均成立共同正犯：
按共同正犯之成立，僅須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。
而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於
共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，
即相互間有默示之合致，均無不可。共同正犯之意思聯絡，
原不以數人間直接發生者為限，其包含間接之聯絡者，故共
同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪
行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，
應對於全部所發生之結果，共同負責（參照最高法院28年上
字第3110號、29年上字第3617號、34年上字第862號、32年
上字第1905號、73年台上字第1886號、73年台上字第2364號
、77年台上字第2135號刑事判例）。被告高健祐明知前揭犯
罪情事，復供稱有負責向大陸地區廠商進貨及參與蓋用偽造
印章製作保證卡、面交等事實（見偵查卷一第46頁）。可徵
被告高健祐主觀上與被告洪梓豪、林佑、林詠欽、○○○、
范博瑋具有同一目的合意之意思聯絡，客觀上亦有以彼此之
行為作為自己行為一部之行為分擔，自應對於本件所生之全
部犯罪結果，負共同正犯之責，被告高健祐否認前揭犯行之
上開辯解，實屬事後推諉之詞，不足為憑。職是，本案事證
明確，被告洪梓豪、高健祐、林佑及范博瑋之上開犯行，洵
堪認定，應均予依法論科。至被告高健祐前雖聲請傳喚同案
被告洪梓豪為證人，為證明被告高健祐無事實欄所載犯罪事
實，然洪梓豪已於原審具結證言，況被告高健祐是時就洪梓
豪之證言並無意見，嗣於本院撤回對同案被告洪梓豪之聲請
訊問，核無傳喚必要性（見原審卷第143至148頁；本院卷二
第102頁）。
三、論罪科刑部分：
(一)被告行為合致刑法第210條與第339條之4及商標法第97條：
1.被告行為合致之構成要件：
按刑法第210條之偽造私文書罪，以無製作權人冒用或虛捏
他人名義，而製作不實名義之文書為構成要件，而商品保證
卡或保證書係用以保證商品之真正與品質之文書，核屬私文
書性質。商標法關於侵害他人商標專用權之處罰，並非當然
包括不法得利之意義在內，其雖為欺騙其他之人而侵害他人
商標專用權，然其行為未具備不法所有意圖之要件時，既非
可繩以刑法詐欺之罪，僅能依商標法中有關規定處罰。倘其
於侵害商標權外，有詐欺之行為者，應另成立詐欺罪（參照
最高法院80年度台上字第834號、91年度台上字第4178號刑
事判決）。因刑法第339條之4前於103年6月18日公布增訂，
嗣於同年月20日施行，犯第339條詐欺罪而有3人以上共同犯
之，或以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播
工具，對公眾散布而犯之情形者，均為加重詐欺取財罪，刑
法第339條之4第1項第2款與第3款定有明文。刑法第339條之
4第1項第2款、第3款規定，係將「3人以上共同犯之」、「
以電子通訊、網際網路等傳播工具對公眾散布」列為詐欺罪
之加重要件。準此，本院自應審酌被告之犯罪行為，是否合
致刑法第210條與339條之4及商標法第97條之構成要件。
2.被告行為構成刑法第210條與第339條之4及商標法第97條：
⑴被告均明知本案陳列兜售之手錶，均係未經上開商標權人同
意或授權之仿冒商標商品，為達以之充作真品販售牟利之目
的，除偽刻如附表二「偽造之印文及數量欄」所示名義人之
印章後蓋用外，並偽造如附表二所示內容之保證卡，用以表
示商品來源、提供相當期間保固之意，足以生損害於如附表
二「偽造之印文及數量欄」所示各被冒用之名義人，且在不
特定多數人可得透過網際網路瀏覽之臉書社群網站，刊登出
售手錶之訊息，核被告所為，均係犯商標法第97條之非法陳
列侵害商標權之商品罪、刑法第210條之偽造私文書罪及刑
法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以
網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。
⑵起訴書原認被告等涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財、第21
6條、第210條之行使偽造私文書及商標法第97條之非法販賣
仿冒商標商品等罪，前經公訴檢察官當庭更正（見原審卷第
142頁）。被告雖著手詐欺，惟依卷內現存證據，尚無從特
定各被害人之身分，暨是否已有受騙之被害人購買付款之情
事，復難據以估算被告等實際詐騙對象之多寡，在罪疑唯輕
之原則，對於被告所為之加重詐欺取財犯行，應論以加重詐
欺取財未遂罪。被告均偽造印章、印文之行為，因係偽造私
文書之部分行為，不另論罪。準此，被告洪梓豪推由林詠欽
利用不知情之成年刻印人員偽刻如附表編號1至17所示之印
章，為間接正犯。被告彼此就上開犯行，互有犯意聯絡及行
為分擔，均為共同正犯。
(二)被告行為係接續犯：
1.被告行為係包括一罪：
所謂刑法之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切
接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為
薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開
，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之
一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最
高法院99年度台上字第7181號、100 年度台上字第5085號刑
事判決）。被告均於前揭犯罪期間就同一法益先後所為非法
陳列侵害商標權商品、偽造私文書、加重詐欺取財未遂等行
為，分別係在時空密接之情形下所為，各行為之獨立性極為
薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開
，評價應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以
評價，較為合理，揆諸前揭說明，應各論以接續犯之包括一
罪。
2.被告行為非集合犯：
所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種
類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行
為而評價為包括一罪，然並非其所有反覆實行之行為，均認
為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性
，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括
之一罪為合理適當者，始足當之。立法者就上開非法陳列侵
害商標權商品、偽造私文書、加重詐欺取財未遂等罪，並非
預定犯罪本質上必有數個同種類行為反覆實行，不符合集合
犯之要件，公訴意旨認被告所為應評價為集合犯，容有誤會
。
(三)被告行為論以刑法第339條之4：
按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的
，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之
數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件
行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行
為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。倘
具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一
者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，應依想像競合犯
論處。牽連犯廢除後，對於實務上原以牽連犯予以處罰之案
例，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數
罪併罰，予以處斷。故廢除前經評價為牽連犯之案件，倘其
二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段
可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相合，而改
評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素，予以過度評
價。職是，同一行為包含實行者為完全或局部同一之行為（
參照最高法院101年度台上字第2449號、102年度台上字第33
82號刑事判決）。查本案被告係3人以上共同藉由以網際網
路，對公眾散布而非法陳列仿冒商標商品、偽造私文書等手
段，遂行佯以仿冒商標商品充作真品，向不特定人兜售而詐
取財物之目的，其實行行為間具有局部之同一性，被告所犯
上開各罪間，應認與一行為觸犯數罪名之要件相符，核屬想
像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷，應論以刑法
第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以網
際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。
(四)量刑之說明：
1.原審量刑適法合理：
⑴刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57
條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無
顯然失當情形，自不得任意指為違法（參照最高法院95年度
台上字第1779號、92年度台上字第2116號刑事判決）。職是
，刑之量定為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量
之權，故量刑之輕重，屬於為裁判之法院，得依職權自由裁
量事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第
57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，倘無偏執一端
，致明顯失出失入情形，上級審法院不得僅就量刑部分，遽
指為不當或違法。經本院衡諸審酌被告正值青壯，不思以正
當途徑賺取財物，為獲得不法利益，明知所欲販賣者係仿冒
商標商品，竟以之混充真品，在網際網路刊登販賣訊息向不
不特定人兜售，且偽造印章與保證卡圖以取信於購買者，足
生損害於被冒用名義人，可能造成受騙者財產上損失，其嚴
重損害真正商品所表彰之商譽及品質，侵害商標權人之權益
，有礙公平交易秩序，累及我國國際名聲，行為實屬可歸責
。念及被告洪梓豪、范博瑋及林佑犯後尚知坦承犯行，復已
與如附表一編號1、4、5所示商標權人達成和解，並賠償損
害，此有如附表一編號1所示商標權人出具之刑事陳報和解
狀1份及所附和解書5份、如附表一編號4、5所示商標權人委
任薈萃公司出具之函文各1份及本院106年度中司調字第1575
號、第1576號調解程序筆錄各1份在卷可稽，犯後態度尚佳
（見原審卷第87至101頁）。職是，經本院審酌上情，認原
審量刑合法適當。
⑵被告高建祐犯罪後否認犯行，迄未與如附表一所示任何商標
權人達成和解，亦未為任何之賠償，並無真誠悔悟之意。兼
衡被告洪梓豪、范博瑋、林佑及高建祐等素行，除被告洪梓
豪僅有本案犯行，無其他前案紀錄，亦無其他案件偵查或審
理外，被告范博瑋、林佑及高建祐，各有前案紀錄、他案件
偵查或審理，有上開被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表附
卷可查，並考量上揭被告之犯罪動機、目的、手段、角色分
工及犯罪參與程度。而被告請求宣告緩刑或減輕其刑，有如
後自述：①被告洪梓豪自述：大學畢業，目前在信義房屋工
作，月收入約5萬元，家庭僅有母親1人，未婚而經濟狀況小
康；②被告高健祐自述：研究所肄業，從事手機配件買賣及
維修，收入不穩定，每月收入新臺幣（下同）3至5萬元，家
庭有父母而未婚；③被告范博瑋自述：大學畢業，現為桌球
教練，收入普通，家庭有父母與2個姊姊而未婚；④被告林
佑自述：大學畢業，現為桌球教練，家裡有父母而未婚，月
收入約3、4萬元，家庭經濟狀況普通（見原審卷第158頁背
面至159頁）。經原審斟酌一切情狀，分別量處如原審判決
主文所示之刑，本院認均合法適當。職是，被告不服原審判 決而上訴，上訴意旨指摘原判決不當或有違法處，為無理由 ，應予駁回。
2.被告高健祐、林佑及范博瑋不得宣告緩刑： 按緩刑之宣告，為法院刑罰權之運用，主旨在於獎勵自新， 除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫 不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係實體法上賦予法院 得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍或濫用其 權限，當事人不得任意指摘為違法（參照最高法院105年度 台上字第3427號判決）。被告高健祐、林佑及范博瑋均有另 涉犯詐欺案件，現由臺灣臺中地方法院105年度訴字第974號 號刑事案件審理中，有該案件起訴書與臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽（見偵查卷二第119至124頁；原審卷第18 至23、25頁）。足見渠等可能另涉有前述犯罪，並可能由法 院宣告徒刑，況被告高健祐未坦承全部犯行，且未與如附表 一所示之商標權人達成和解，並賠償損害，難認有悔悟之意 。職是，自不得對被告高健祐、林佑、范博瑋宣告緩刑，原 審認定不應宣告緩刑，本院核無違誤。
3.被告洪梓豪諭知緩刑宣告與公庫捐助：
被告洪梓豪前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，僅 因一時失慮致罹刑典，且其於原審與本院審理時，已坦承犯 行，知所悔悟在案。參諸其與附表一編號1、4、5所示商標 權人達成和解，並已賠償損害，已如前述。堪信被告洪梓豪 經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞。 本院認對被告洪梓豪所宣示之刑，以暫不執行為適當，衡其 為本案首謀之犯罪情節，爰依刑法第74條第1項第1款規定， 併予諭知緩刑5年，並依刑法第74條第2項第4款規定，宣告 如主文之公庫捐助，以啟自新更生。倘被告嗣後有違反上開 負擔，且情節重大者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4 款規定，聲請法院撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。(五)沒收宣告之說明：
1.適用裁判時之法律：
按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。本 法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適 用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用。刑法第2 條第2 項、第11條及刑法施行法第10條 之3 第2 項分別定有明文。查被告行為後，刑法經總統於10 4 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。職是， 本案關於沒收法律條文之適用，應直接適用裁判時之法律規
定，自無新舊法比較之問題，應適用修正後刑法之相關規定 ，先予敘明。
2.依商標法第98條宣告義務沒收：
刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主 義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因 犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，刑法 第38條第1 項第2 款、第3 款及第3 項前段等屬之。義務沒 收，可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條規 定不問屬於犯人與否，沒收之者屬之，法院就此等之物，無 審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查 扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物， 均應予以沒收，仍以屬於被告或共犯所有者為限（參照最高 法院93年度台上字第2751號刑事判決）。關於沒收之規定， 其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第38 條沒收規定之適用。商標法第98條關於侵害商標權之物沒收 之規定，業於105 年11月30日修正，並自105 年12月15日施 行，是關於侵害商標權之物之沒收，自應適用商標法第98條 規定，係採義務沒收主義中之絕對義務沒收。扣案如附表五 編號1 至3 所示仿冒「CK」、「BURBERRY」商標圖樣之手錶 各3 支及仿冒「TISSOT」商標圖樣之手錶1 支，均屬侵害商
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