智慧財產法院刑事判決
107年度刑智上易字第66號
上 訴 人
即 被 告 張永富
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年
度智訴字第4 號，中華民國107 年8 月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度調偵字第56號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
張永富緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告張永富犯著 作權法第92條之擅自以出租之方法侵害他人著作財產權罪， 判處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣（ 下同）一千元折算一日，並將扣案之點歌本其內關於「溫柔 花」、「撿恨」、「毒藥」、「姊妹」、「江湖」、「水中 燈」、「彼瞑的詛咒」、「哈哈哈」、「不應該愛到你」、 「一杯相思」等拾首音樂著作名稱之記載，伴唱機記憶卡內 儲存之上開詞曲電子檔，及遙控器壹臺、麥克風壹支均沒收 ，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決 書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、查本件被告上訴後於準備程序及審理時除否認有重製系爭歌 曲外，均承認原審判決認定之擅自以出租之方法侵害他人著 作財產權罪及犯罪事實，並稱願意與告訴人和解，請給予宣 告緩刑等語（見本院卷第71、153 頁）。並未指摘原判決有 何違背法令或不當之處，本院亦認原審認事用法及量刑均無 不當，上訴為無理由，應予駁回。
三、末查被告已於本院與告訴人達成以履行原審附帶民事訴訟判 決命給付之5 萬元金額為和解條件，分三期給付，第一期給 付2 萬元，第二、三期各給付1 萬5 千元，自107 年11月份 起於每月20日給付，於本件107 年12月27日審理時告訴代理 人陳稱被告已依約給付二期共3 萬5 千元，同意予以被告宣 告緩刑等語。經核被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前科紀錄表在卷可稽，犯後已知悔改，並已 與告訴人和解賠償損害，經此受刑之宣告，當知所警惕，而 無再犯之虞，爰依法宣告緩刑二年，以勵自新。據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第368
條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 31 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心 法 官 林洲富 法 官 陳忠行以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日 書記官 鄭郁萱
附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度智訴字第4號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 張永富
選任辯護人 胡高誠律師
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（105 年度調偵字第56號），本院判決如下：
主 文
張永富擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收之，於全部或一部無法沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案之點歌本其內關於「溫柔花」、「撿恨」、「毒藥」、「姊妹」、「江湖」、「水中燈」、「彼瞑的詛咒」、「哈哈哈」、「不應該愛到你」、「一杯相思」等拾首音樂著作名稱之記載，及扣案伴唱機記憶卡內儲存之上開詞曲電子檔，及扣案之遙控器壹臺、麥克風壹支均沒收之。
事 實
一、張永富明知「溫柔花」、「撿恨」、「毒藥」、「姊妹」、 「江湖」、「水中燈」、「彼瞑的詛咒」、「哈哈哈」、「 不應該愛到你」、「一杯相思」等10首歌曲( 下稱系爭10首 歌曲) ，均係嘉聯影音有限公司（下稱嘉聯公司）取得專屬 授權而享有重製、散布、出租等著作財產權之音樂著作，未 經該公司之同意或授權，不得擅自重製或散布、出租，竟基 於以擅自出租之方式侵害他人著作財產權之犯意，先於民國 103 年4 、5 月前之某日，在不詳地點，以不詳方式，取得 灌錄系爭10首歌曲之金嗓電腦伴唱機1 臺及遙控器1 臺、麥
克風1 支及點歌本1 本（即卡拉OK設備1 套）後，即自103 年5 月起，以每月新臺幣（下同）4,000 元之代價，將上開 金嗓電腦伴唱機1 臺( 含遙控器1 臺、麥克風1 支及點歌本 1 本) 出租予不知情之劉捷石使用，劉捷石再將其所租用之 該臺電腦伴唱機擺放在其所經營址設於高雄市○○區○○○ 路00號之「家福小館」內，供不特定客人點選演唱，而以此 方式侵害嘉聯公司所有音樂著作之著作財產權。嗣於104 年 12月2 日下午3 時許，經警持臺灣高雄地方法院( 下稱雄院 ) 所核發之104 年度聲搜字第1793號搜索票，前往上開「家 福小館」執行搜索時，當場扣得張永富所有出租予劉捷石使 用之金嗓電腦伴唱機1 臺、遙控器1 臺、麥克風1 支及點歌 本1 本等物，始循線查悉上情。
二、案經嘉聯影音有限公司訴由高雄市政府警察局湖內分局報告 臺灣高雄地方檢察署檢察官偵辦後移轉臺灣橋頭地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律 規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者 ，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審 判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決 下列所引用本案卷內其餘言詞及書面陳述等證據資料，其中 傳聞證據部分，業經被告張永富及其辯護人於本院準備程序 中均表示同意具有證據能力( 見智訴卷一第21頁、第159 頁 背面) ，復未於本案言詞辯論終結前聲明異議；且本院審酌 該等言詞或書面陳述等傳聞證據作成時之狀況，並無其他違 法或不當之情形，又本院認以之作為本案論罪之證據，均與 本案待證事項具有相當關聯性，則依前開規定，堪認該等證 據，均應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告固不否認扣案之金嗓電腦伴唱機及遙控器各1 臺、 麥克風1 支及點歌本1 本等物均係為其所有，並以每月4 千 元之代價，出租予證人劉捷石將之擺放在上開「家福小館」
內供人點唱選歌使用等事實，惟矢口否認有何擅自以重製、 出租方式侵害他人著作權之犯行，辯稱：伊於103 年9 月間 經由跳蚤市場購得扣案之伴唱機後，本來要自己使用，但事 後伊以每月4 千元代價，將該臺伴唱機出租予劉捷石擺放在 店內使用，是因為劉捷石要幫助伊生活，伊購買時該臺伴唱 機時，該伴唱機內就有系爭10首歌曲，但伊不知道有無經過 授權，伊購買該伴唱機後並沒有重製或灌入新歌曲，伊也非 經營出租伴唱機業者云云( 見智訴卷一第19、20頁、第157 頁背面至第158 頁正面) 。經查：
一、前開「溫柔花」、「撿恨」、「毒藥」、「姊妹」、「江湖 」、「水中燈」、「彼瞑的詛咒」、「哈哈哈」、「不應該 愛到你」、「一杯相思」等10首歌曲，均係嘉聯公司於99年 1 月間至100 年1 月間陸續經讓與取得專屬授權而享有重製 、出租、散布之音樂著作財產權，並於99年3 月至100 年9 月間陸續製作上開10首歌曲之音樂著作，未經該公司之同意 或授權，不得擅自重製或出租、散布。另被告於103 年間某 日起，將扣案之灌入未經取得嘉聯公司授權之系爭10首歌曲 之音樂著作之金嗓電腦伴唱機及遙控器各1 臺，連同麥克風 1 支及點歌本1 本，一併以每月租金4,000 元之代價出租予 證人劉捷石使用，證人劉捷石即將其所租用之扣案金嗓電腦 伴唱機擺放在其所經營上開「家福小館」內，供不特定客人 點選演唱。嗣於104 年12月2 日下午3 時許，經警持雄院核 發之104 年度聲搜字第1793號搜索票，前往上開「家福小館 」執行搜索時，當場扣得被告所有出租予劉捷石使用之金嗓 電腦伴唱機1 臺、遙控器1 臺、麥克風1 支及點歌本1 本等 物，以及扣案之點歌本內所有部分新增歌曲歌單下方確有記 載於103 年3 月至同年9 月間之新增歌曲等事實，此為被告 所不爭執( 見智訴卷一第159 頁背面至第160 頁正面) ，核 與證人即告訴代理人鄭坤瑞於警詢中、證人劉捷石於警詢、 偵查及本院審理中所證述之情節大致相符( 見警卷第1 頁背 面至第2 頁背面、第7 頁背面至第9 頁背面、第31頁正面至 第32頁背面；橋檢偵卷第12頁背面、智訴卷一第144 頁背面 至第147 頁背面) ，復有雄院104 年度聲搜字1793號搜索票 、高雄市政府警察局湖內分局104 年12月2 日搜索扣押筆錄 及扣押物品目錄表（受執行人：劉捷石）、「家福小館」帳 冊資料各1 份、查獲現場蒐證照片41張、嘉聯公司之營利事 業登記證及公司基本資料、嘉聯公司提出系爭10首歌曲之音 樂著作之財產專屬授權證明書及歌曲曲目附表、系爭10首歌 曲之讓與證明書各1 份、嘉聯公司提出「家福小館」現場蒐 證照片23張、本院106 年10月20日當庭勘驗筆錄暨勘驗照片
8 張、扣案點歌本之勘驗照片5 張、嘉聯公司蒐證取締報告 表1 份、本院106 年11月9 日當庭勘驗筆錄暨勘驗照片24張 等件在卷可稽( 見警卷第11至18、52至82頁；智訴卷一第27 、35、40智42、48至53、58、61至72頁) ；並有被告所有之 金嗓電腦伴唱機1 臺、遙控器1 臺、麥克風1 支及點歌本1 本等物扣案可資佐證，是此部分之事實，應可認定。二、至被告雖以前開情詞置辯，惟查：
(一)證人劉捷石於警詢中業已明確證稱：扣案投幣式伴唱機是伊
於103 年4 、5 月間起，以每月4 千元價格，向業大視聽張 永興承租供來伊所經營家福小館餐廳用餐的客人使用，包含 伴唱機硬碟、麥克風、點歌本、搖控器等，業大視聽營業地 址為高雄市○○區○○路00號，業大視聽有告知伊該伴唱機 有合法版權，伊才會向其租用，一開始承租時業大視聽就將 歌曲資料輸入該伴唱機內，並由業大視聽負責保養維修等語 (見警卷第7 頁背面置第9 頁背面) ，以及其於偵查中證述 ：因為伊與張永富是同鄉，張永富本身是在做這樣的生意， 張永富問伊要不要擺伴唱機，因為伊店內員工及伊太太都很 喜歡唱歌，且張永富有向伊保證該伴唱機之版權百分之百沒 有問題，所以伊就答應以每月4 千元之價格，向張永富承租 擺1 臺伴唱機在店內包廂使用，張永富在出租期間會過來維 修保養，伊店內客人消費時要使用該臺電腦伴唱機唱歌時， 伊會提供銅板讓客人投幣點唱等語( 見雄檢偵卷第12頁背面 ) ，此核與其於本院審理中證述：伊向被告承租扣案伴唱機 使用之時間，應該以伊於警詢中所陳述於103 年4 、5 月間 承租該伴唱機臺之時間比較準確，且均係由被告自行來店保 養維修及收取租金等語( 見智訴卷一第144 頁背面至第147 頁背面) 。綜觀證人劉捷石前開所為證述，足見證人劉捷石 係因被告經營出租伴唱機臺為業之緣故，且經被告邀約及保 證伴唱機臺有取得合法授權後，自103 年4 、5 月間起向被 告承租扣案電腦伴唱機使用，並由被告負責擔任扣案伴唱機 臺之維修保養及收取伴唱機臺租金之工作等節，足堪認定； 復佐以證人劉捷石所提出「家福小館」帳冊資料上所載被告 每月收取伴唱機臺租金4 千元之記載方式為「業大、4000元 」乙節，由此可知證人劉捷石於警詢中所證述伊係向「業大 視聽」承租伴唱機臺使用乙情，應非虛妄；而本院審之證人 劉捷石與被告既有同鄉之誼，此亦為被告供承在卷( 見智訴 卷一第20頁) ，足徵其2 人間應無其他恩怨仇隙，衡情證人 劉捷石當無虛構事實構陷被告之必要及可能；從而，可徵證 人劉捷石前開所證各情，應非虛構之詞，當足資採為認定之
依據。準此以觀，足認被告於本院審理中稱係因劉捷石要幫 助其生活，而要伊去購買該伴唱機臺出租予劉捷石使用，劉 捷石再付給伊租金，伊並非係經營伴唱機臺為業云云( 見智 訴卷一第157 頁背面) ，顯係事後臨訟杜撰之詞，無可為採 。
(二)又被告一再辯稱業大視聽係伊哥哥張永興所經營，與伊無關
，且伊並非出租伴唱機臺為業云云( 見智訴卷一第158 頁背 面) 。然查：
1.觀之被告每月至證人劉捷石所經營「家福小館」收取該伴唱 機臺之租金時，其簽收租金之記載方式為「業大、4000元」 乙情，業如前述；由上可見被告顯係以「業大視聽」之身分 或地位，向證人劉捷石收取出租扣案伴唱機臺之租金一節， 應無疑義；況果若被告與「業大視聽」毫無關聯，或僅係以 個人身分出租扣案伴唱機臺予劉捷石使用之情為真者，衡以 一般客觀常理，被告當以個人名義簽收租金即可，而無於簽 收伴唱機臺之租金時仍以「業大視聽」之身分作為其簽收租 金之方式之可能及必要；基此，足徵被告上開所為辯詞，實 無可採。
2.又被告確曾為「業大電器行」之登記負責人一節，此有本院 依職權查詢「業大電器行」之商業登記資料1 份附卷可憑( 見智訴卷一第162 頁) ；而「業大電器行」之營業地址為高 雄市○○區○○路00號，此亦與證人劉捷石前開所證述「業 大視聽」之營業地址相同；另上開營業地址亦曾有「業興電 器行」登記在該址營業，以及「業興電器行」之負責人為傅 淨怡乙情，亦有此有本院依職權查詢「業興電器行」之商業 登記資料1 份附卷可考( 見智訴卷一第163 頁) ；又查，張 永興、傅淨怡分為被告之兄嫂，亦為被告所自承在卷( 見智 訴二第82頁) ，而張永興、傅淨怡及被告，以及被告之兄張 永豐等人，均曾因出租或販賣未經取得合法授權之電腦伴唱 機予小吃部或餐廳店家使用等事實，而經檢察官以違反著作 權法案件提起公訴後，甚至遭判處罪刑在案等節，有本院依 職權查詢被告之三等親資料、張永興、傅淨怡及被告等3 人 違反著作權法之刑事判決及告訴人提出被告之兄張永豐違反 著作權法案件之起訴書、刑事判決等件附卷可按( 見智訴卷 一第166 頁正面至第170 頁背面、第171 至178 頁；智訴卷 二第46至58、98至105 頁) ，由此可徵證人劉捷石前開所證 被告係經營出租伴唱機臺為業乙情，要非虛妄，當足資採認 。
3.再查，被告於偵查及本院雖供稱扣案伴唱機係其在高雄市十
全路跳蚤市場購買，且伊僅有購買1 臺云云，然觀之被告於 警詢中供述，以係以5,000 元購買等語( 見警卷第5 頁) ； 嗣於本院審理中供稱：伊以2 萬多元購買扣案伴唱機臺等語 (智訴卷一第20頁) ；可見被告前後所述購買扣案伴唱機臺 之金額不一，然衡情被告既然僅有購買1 臺伴唱機臺，交易 數量非多，當無對其所付出購買金額有何記憶不清之可能； 從而，被告上開所供，是否屬實，已非無疑；況且被告自始 無法提出任何買賣資料以供檢察官或本院查證，且其對於賣 家為何，如何聯繫等等亦毫無所知，則一旦其所購伴唱機有 何問題，豈非投訴無門，顯不合一般交易常理。且關於扣案 伴唱機臺設備之安裝與維修，均係由被告為之一節，已據證 人劉捷石證述明確，足見被告顯然具有與伴唱機臺相關之知 識之專業，始能輕易購買伴唱機臺後即出租他人使用，並負 責其所出租伴唱機臺之安裝及維修等工作；由此足徵證人劉 捷石所述被告係經營伴唱機臺為業一情，顯非虛構之詞，至 為明確，當足資採信。
4.綜上，益見被告辯稱伊並非經營伴唱機臺為業云云，核屬事 後脫免罪責之詞，無可採信。
(三)至被告雖又辯稱其不知扣案伴唱機臺內有哪些歌曲未經合法
授權云云。惟查：
1.觀諸被告既明知證人劉捷石係將扣案之電腦伴唱機設備擺放 於性質屬於公眾得出入場所之餐廳內使用，本當得預期該電 腦伴唱機，將有不特定消費者點唱機臺內包括前揭未經授權 之系爭10首歌曲在內之所有不特定歌曲；而被告既係經營出 租伴唱機臺為業，復曾出租伴唱機臺予小吃部而遭起訴違反 著作權法案件，業如上述；則當被告於出租伴唱機臺予他人 使用之前，理更為謹慎逐一確認該伴唱機臺內之每首歌曲是 否均已獲著作財產權人之同意或授權，以確保不致再發生侵 害他人所有著作財產權之情事，倘謂因扣案之伴唱機臺內所 灌錄歌曲眾多，而無法查知是否業經合法授權，乃逕予出租 該等伴唱機臺供他人點選演唱，所為實與常情有悖。是被告 所辯顯屬事後卸責之詞，殊無足採。
2.再者，被告於警詢及本院審理中均不否認其知悉扣案之伴唱 機臺內確有灌錄包含系爭10首歌曲之視聽著作一事( 見警卷 第5 頁正面、智訴卷一第19頁) ；而扣案之伴唱機臺乃係被 告出租予證人劉捷石用以擺放在上開「家福小館」店內供來 店客戶點唱使用，亦如前述；復參以證人劉捷石於偵查時亦 證稱：被告有向伊保證伴唱機臺都是合法授權的，伊才向被 告租用等語，堪認灌錄在扣案之伴唱機臺內之歌曲（包含系
爭10首歌曲之視聽著作）是否經合法授權之情，當係證人劉 捷石向被告承租前開伴唱機設備使用之重要因素，則被告辯 稱伊無法得知扣案伴唱機臺內歌曲是否有合法授權云云，顯 無可採。
三、至起訴意旨認被告明知系爭10首歌曲均係告訴人嘉聯公司取 得專屬授權而享有著作財產權之視聽著作，竟於103 年4 、 5 月間前某日，未經告訴人嘉聯公司之同意或授權，將系爭 10首歌曲之視聽著作擅自灌錄在扣案之金嗓電腦伴唱機內， 再出租予劉捷石擺放在「家福小館」內供來店消費之顧客點 選演唱之行為，應係涉犯著作權法第91條第2 項之意圖出租 而以擅自重製之方法侵害他人著作財產權罪嫌云云。惟觀之 起訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以告訴人嘉聯公司之指 訴，以及扣案伴唱機臺內確有灌入系爭10首歌曲之音樂著作 之現場蒐證照片等件為其主要論據。然被告堅決否認有擅自 灌入系爭10首歌曲之非法重製犯行，經查：
(一)扣案之伴唱機臺內確實灌錄含有系爭10首歌曲之音樂著作之
事實，除有卷附之查獲現場蒐證照片，及前揭本院當庭勘驗 扣案伴唱機臺內之CF記憶卡之勘驗筆錄及勘驗照片等件存卷 可憑，先予敘明。
(二)嗣經本院函詢金嗓電腦科技股份有限公司( 下稱金嗓公司)
有關扣案之伴唱機臺內是否於出廠時有灌入系爭10首歌曲之 音樂著作？經金嗓公司覆以本院表示：扣案之伴唱機臺( 機 臺型號CPX-900 ，編碼為00000000，經查該編碼係屬歌庫號 碼) 僅得推論應為91至94年間出廠機器所配之歌庫，該公司 未曾購買系爭10首歌曲，亦未使用於在該公司所產銷之多媒 體電腦伴唱機內，且未製作扣案歌本，就該扣案歌本內容共 計1276首歌曲，以歌名與原唱核對，該公司現行使用歌曲為 其中45首歌曲等節，有金嗓公司106 年11月27日金法文字第 1061127001號函暨所檢附歌曲附表1 份在卷可參( 見智訴卷 一第91、92頁) 。由上可知扣案之金嗓電腦伴唱機於出廠時 並無灌錄系爭10首歌曲之音樂著作一節，已可認定。 (三)基上以觀，可認系爭10首歌曲之音樂著作應係於扣案伴唱機
臺出廠後，於不詳時間經灌錄在扣案之伴唱機臺內之事實， 應無疑義。惟被告已否認有何非法重製犯行，則本院認依據 本案現存卷內事證，尚無從認定系爭10首歌曲之音樂著作係 被告非法重製之事實，理由如下：
1.參之告訴人於本院審理中所述系爭10歌曲之音樂著作，係告
訴人公司於99年3 月至100 年9 月間陸續製作該等歌曲之音 樂著作( 見智訴卷一第88頁) ，而觀之扣案歌本內所載新增 系爭10首歌曲之時間紀錄( 參見本院勘驗扣案歌本之勘驗照 片，智訴卷一第48至52頁) ，分為99年9 月至100 年3 月間 陸續增加；據此，堪認系爭10首歌曲之音樂著作，應係99年 9 月至100 年3 月間陸續灌入至扣案之伴唱機臺內之事實， 堪可認定。
2.然依據本院勘驗扣案伴唱機臺內之CF記憶卡或其內硬碟等物 ，雖顯示CF記憶卡內之歌曲內雖有儲存系爭10首歌曲之音樂 著作，然並無法顯示CF記憶卡內之歌曲下載或灌錄時間之紀 錄乙節，有本院106 年11月9 日勘驗筆錄在卷可參( 見智訴 卷一第58頁) ；復經本院將扣案之伴唱機臺送請內政部刑事 警察局( 下稱刑事警察局) 鑑定該機臺內相關儲存裝置之儲 存時間或記錄，經刑事警察局函覆本院表示：「①經檢視送 鑑證物，其內僅含有CF記憶卡1 張、光碟1 片，無硬碟裝置 。②使用電腦鑑識軟體EnCase及資料回復軟體R-STUDIONetw ork 分析送鑑證物000000000-00內之記憶卡副本，均未發現 影音相關檔案。③將證物光碟片中之檔案列表，匯出於數位 鑑識資料。」等節，有內政部警政署刑事警察局107 年2 月 12日刑研字第1070013175號函暨所檢送數位鑑識報告1 份附 卷可按( 見智訴卷一第93至99頁) ；而本院依據刑事警察局 檢送之鑑識報告，將該鑑識報告所存在該片光碟下載或儲存 相關檔案之時間列表後，顯示該片光碟下載儲存相關檔案之 時間大多為85年1 月至91年1 月間( 見智訴卷一第100 至10 3 頁) ；則依據上開證據資料以觀，尚查無被告於告訴人嘉 聯公司於99、100 年間製作系爭10首歌曲之音樂著作而取得 系爭10首歌曲之著作財產權之時後，擅自將系爭10首歌曲之 音樂著作灌錄在扣案之伴唱機臺內之證據資料或事證。 3.又查，告訴人嘉聯公司之告訴代理人亦於本院審理中：金嗓 伴唱機內之影音檔案均係儲存在CF記憶卡內，但並無法從CF 記憶卡得知該CF記憶卡內之歌曲係何時建立或儲存等語( 見 智訴卷一第118 、119 頁) ；基此，雖可知扣案之伴唱機臺 內之CF記憶卡內雖有儲存系爭10首歌曲之音樂著作之事實， 然並查無係由被告於告訴人嘉聯公司取得系爭10首歌曲之音 樂著作財產權後，將之非法重製在扣案之伴唱機臺內之積極 事證。
4.再查，依本案現存卷內事證，亦查無其他積極事證足認扣案 伴唱機內所灌錄系爭10首歌曲之音樂著作均係被告所灌錄而 非法重製，或被告有與實施重製系爭10首歌曲之音樂著作之 不詳人士有何犯意聯絡及行為分擔之積極事證，則依罪疑有
利被告原則，自應為被告有利之認定。準此，起訴意旨認被 告本案所為係犯著作權法第91條第2 項之意圖出租而以擅自 重製之方法侵害他人著作財產權罪嫌一節，容屬有誤，附此 述明。
四、綜上所述，被告將灌錄系爭10首歌曲之音樂著作之扣案伴唱 機臺出租予店家，應須經嘉聯公司同意或授權，然被告並未 有取得告訴人嘉聯公司合法授權或同意，即將扣案之灌錄系 爭10首歌曲之音樂著作之伴唱機臺設備出租予證人劉捷石擺 放在上開「家福小館」店內供人點選演唱，自屬以非法出租 之方式侵害告訴人嘉聯公司所有系爭10首歌曲之視聽著作財 產權之行為。從而，本案事證已臻明確，被告上開犯行，應 堪以認定。
參、論罪科刑：
一、是核被告所為，係犯著作權法第92條之擅自以出租之方法侵 害他人著作財產權罪。至起訴意旨認被告係犯著作權法第91 條第2 項之意圖出租而擅自以重製方式侵害著作財產權罪， 容屬有誤，業經本院審認如前，惟此部分社會基本事實同一 ，本院自得告知被告及其辯護人變更起訴法條為著作權法第 92條（見智訴卷一第156 頁背面、智訴卷二第78、135 頁） 逕予審理之。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有 反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構 成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近 之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀 上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上 ，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業 性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事 業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院著 有95年度臺上字第1079號判決意旨、100 年度臺上字第5073 號判決意旨可資參照）。是以，被告自103 年4 、5 月間起 至104 年12月2 日為警查獲止，以出租之方式犯著作權法第 92條之罪，因被告僅有單一非法出租之意思決定，其雖有多 個著作權法第92條之構成要件被實現，惟其出租灌錄有前揭 音樂著作之伴唱機，本即具有不斷反覆實施之特性，是被告 上揭以出租之方式侵害著作財產權之行為，應評價為集合犯 ，應僅論以一罪。
二、爰審酌被告僅為貪圖個人不法利益，未經授權擅自出租他人 享著作財產權之音樂著作，侵害他人之著作財產權、攫取他 人之智慧成果、剝奪他人應享之利益，所為實屬不該：且被 告犯後復飾詞推諉卸責，迄未與告訴人達成和解或賠償損害 ，態度非佳；復衡以被告本案以出租方式侵害告訴人所有音
樂著作之數量、侵害之時間、犯罪獲利程度、對著作財產權 人之侵害情節、出租之伴唱機數量非多；暨衡及被告教育程 度為國中畢業、家庭經濟狀況為勉持及其自陳目前無業( 見 被告警詢筆錄受詢問人欄所載) 等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
(一)查被告上開行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月30
日修正公布，並自105 年7 月1 日生效施行；而依修正後刑 法第2 條第2 項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律」。又修正後刑法第11條規定：「本法總 則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之 。但其他法律有特別規定者，不在此限」；修正後刑法施行 法第10條之3 第2 項亦規定：「105 年7 月1 日『前』施行 之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用 」。次按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬 於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。 前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。」，刑法第38條第2 項、第4 項分別定有明文 ；惟著作權法第98條關於沒收之規定，業經總統於105 年11 月30日以華總一義字第10500146961 號令修正公布為：「犯 第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪，其供犯罪所用、犯 罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，得 沒收之。」，並於同年12月15日起生效施行；此部分著作權 法關於沒收之規定核係前述刑法第38條第2 項但書所稱之特 別規定，本當優先於總則規定而為適用，然此部分著作權法 關於沒收之規定僅於犯同法第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪，始有適用。是以，如非屬犯著作權法第91條第3 項 及第93條之1 第3 項之罪者，其沒收部分則仍應回歸適用刑 法第38條有關沒收之總則規定。而本案被告係犯著作權法第 92條之侵害著作財產權罪，業如前述，是揆諸前揭規定，本 案有關沒收之規定，仍應適用修正後刑法之相關規定，先予 敘明。
(二)次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又前條犯罪 所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定 之，刑法第38條之2 第1 項亦有規定。經查：被告擅自以出 租扣案伴唱機臺之方式而侵害告訴人所有音樂著作之著作財
產權，已據本院審認如上；被告出租扣案伴唱機臺之租金為 每月4 千元，然扣案伴唱機臺內約有1 千百餘首歌曲，而被 告本案侵權行為僅侵害告訴人所有系爭10首歌曲之音樂著作 ，且被告出租伴唱主機所收取之租金金額係整臺機器內全部 歌曲之出租金額，其中包含其他歌曲之租金收入，倘逕予沒 收被告所收取每月租金，顯有過苛之虞；故本院認以比例方 式估算被告本案侵害告訴人著作財產權所得之租金，應較為 適當；爰依( 修正後) 刑法第38條之2 第1 項之規定，並依 據被告每月所收取租金、扣案伴唱機臺內之歌曲、侵害系爭 10首歌曲之侵害情節，以及被告出租扣案伴唱機臺之時間為 1 年6 月等情，據以估算被告本案犯罪所得應為1 萬5 千元 ，並依( 修正後) 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規 定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
(三)又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。經查， 扣案之點歌本其內關於系爭10首歌曲之音樂著作之記載、扣 案之伴唱機記憶卡其內儲存關於系爭10首歌曲之音樂著作之 電子檔，及遙控器1 臺、麥克風1 支等物，均屬於被告所有 供本案犯罪所用之物，業如前述，爰均依刑法第38條第2 項 前段之規定，沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，著作權法第92條，刑法第11條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之2 第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 朱政坤
法 官 許瑜容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
書記官 林宜勳
附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
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