臺灣高等法院民事判決 107年度家上字第254號
上 訴 人 蘇春發
訴訟代理人 黃建霖律師
被上訴人 鄭燕櫻
訴訟代理人 林如君律師
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國107年7月12日
臺灣新北地方法院107年度婚字第11號第一審判決提起上訴，本
院於107年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊與被上訴人於民國69年10月24日結婚後 ，共同居住新北市○○街住處，育有成年之女蘇妤芯。被上 訴人於75年間懷孕，竟不顧伊反對與醫師勸導，執意墮胎， 伊迫於被上訴人苦苦哀求而同意墮胎手術後，該醫師竟將夾 取出之胎兒之大腿骨予伊看，導致伊大受驚嚇，此後無法與 被上訴人發生性行為，被上訴人並同意與伊自81年10月28日 遷離上址分居迄今已逾25年。顯見被上訴人無意與上訴人繼 續維持婚姻關係等情。爰依民法第1052條第2項規定，請求 為伊與被上訴人離婚之判決。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 准伊與被上訴人離婚。
二、被上訴人則以：伊係因與上訴人婚前懷孕，應上訴人要求墮 胎，伊固很懊悔，但未曾因此影響兩造婚後性生活。上訴人 多次外遇，因外遇第三人黃玉華另生1子2女迄今，被上訴人 因此自81年與伊分居，但每週均返家。伊為予幼女完整家庭 而忍辱負重，仍與上訴人維持婚姻及家庭生活。倘兩造婚姻 有難以維持之重大事由，係因歸責於上訴人等語，資為抗辯 。答辯聲明：上訴駁回。
三、查兩造現仍為夫妻關係，育有成年之女蘇妤芯，為兩造所是 認，並有兩造戶籍謄本在卷可稽（原審卷，17至18頁），堪 認為實在。
四、上訴人主張因被上訴人執意墮胎，致伊受驚嚇，無法與被上 訴人為性生活，經被上訴人同意，自81年間起與被上訴人分 居迄今，兩造婚姻發生維持之重大破綻等情。被上訴人則以 前詞置辯。按夫妻之一方，有民法第1052條第1項各款以外 之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但 其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，為同條 第2項所規定。乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認
恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清 白（clean hands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法 感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由 ，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責 任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相 同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應 不得向責任較輕之之他方請求離婚。而所稱「有前項以外之 重大事由，難以維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由 ，且其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，仍採 者為消極破綻主義精神。其判斷之標準為婚姻是否已生破綻 而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應 依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於 同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。查： ㈠上訴人主張伊因被上訴人於婚後墮胎致其受到驚嚇，不敢再 與被告發生性行為，兩造因而分居云云，然為被上訴人所否 認。上訴人所提LINE通訊軟體之訊息內容為2016年9月29日 上午6時45分至12時30分、同年10月2日上午6時02分至6時36 分、同年10月5日不詳時間、不詳日期上午4時54分至不詳時 間等，而其中上訴人指責被上訴人墮胎之事為9月29日上午6 時48分：「為什麼你要墮胎！！」等語，被上訴人回應：「 那時候結婚，我懷孕，妳（應係「你」之誤）就跟公司有的 沒的，還跟李淑芳生女兒……結婚沒五個月妳就跟印尼小姐 說我愛妳，實在讓我傷心，當時還是懷孕。」、「請你不要 用墮胎來壓制我，當時的年代也是經過你同意簽名，受墮胎 的心靈身心我比你更痛更受傷，你沒簽名我是不會這麼做的 。」等語；同年10月2日上午6時03分又表示：「而且妳講的 墮胎兩個字讓我很心痛。」等語，6時15分再表示：「墮胎 這兩個字真的，真的是我的痛。」等語，其上下文連貫，堪 可認係完整對談，上訴人主張被上訴人墮胎乙節，堪足採信 。惟上訴人於2016年10月5日不詳時間訊息內容所述：「… …而那位婦產科醫師非常缺德，竟然夾胎兒的骨頭給我看， 從那次起我就沒有跟妳發生關係了……。」乙節，為被上訴 人所否認，且上訴人未舉證以實其說，已難採信。況被上訴 人墮胎係經上訴人同意，果有上訴人所指稱之婦產科醫師夾 胎兒的骨頭乙情，亦與被上訴人墮胎無相當因果關係，屬該 醫師業務行為當否問題。被上訴人亦否認兩造分居是因上開 原因所致，抗辯係因上訴人外遇等情，此詳后述。是上訴人 上開主張自無可採。
㈡被上訴人抗辯兩造分居係因上訴人於兩造婚姻存續期間，與 黃玉華交往並生下1子等語，並以兩造不爭執真正之81年9月
20日夫妻協議書（下稱夫妻協議書）、LINE訊息內容為證（ 見原告民事辯論意旨狀，原審卷241頁）。該夫妻協議書第 ㈠條至㈧條記載：「甲方（即上訴人）必需每月供給乙方（ 即被上訴人）新台幣壹萬伍千元給女方母女生活費。」、「 女兒（蘇妤芯）之學雜費及補習費由甲方負擔」、「乙方親 戚之禮儀，甲方照常負擔。」、「在女兒國小畢業前，甲方 必須提供座落新北市○○街之房屋供其母女居住。（但乙方 不得分租給別人使用），在女兒就讀國中以後，甲方必須提 供座落在○○市○○路00巷00號房屋供其母女居住……」、 「乙方同意甲方與他所喜歡之女子『同居生子』，乙方不得 控告甲方及第三者女子妨害家庭」、「本協議書簽名後，乙 方不得藉故騷擾甲方所追求之第三者女子本身及該女子之父 母親戚朋友」、「乙方若違反以上之約定，甲方可撤消以上 前四條之承諾」、「甲方若違反上述約定，則乙方可控告甲 方妨害家庭。」等語，徵諸上訴人對被上訴人於上開訊息指 摘其與訴外人李淑芳生女，結婚未5個月，被上訴人懷孕時 ，與印尼小姐說我愛妳等語，及與黃玉華外遇生子等情，均 不為爭執，且依上開夫妻協議書內容，堪認該夫妻協議書係 因上訴人欲與第三人外遇，懼被上訴人控告上訴人與外遇好 妨害家庭，乃以提供被上訴人與其女生活費用及住處為條件 ，要求與被上訴人與其簽訂。被上訴人雖未能證明兩造簽訂 夫妻協議書時上訴人與黃玉華交往生子乙節，惟其抗辯伊簽 訂夫妻協議書係因上訴人外遇，為給女兒完整家庭委屈所簽 訂，足可採信。
㈢基上，兩造雖自81年10月間分居迄今，惟兩造婚姻關係存續 期間，上訴人為圖外遇，以提供被上訴人及兩造之女生活費 用及居處為條件，使被上訴人同意夫妻協議書內容，復與黃 玉華外遇生子，顯已違背婚姻忠誠義務。被上訴人為維繫婚 姻及家庭完整，雖簽訂夫妻協議書，同意上訴人與其他女人 同居生子，與上訴人分居迄今。惟被上訴人於分居期間，仍 與上訴人參與家庭活動，有其提出之聚餐照片可佐（見原審 卷，87至93頁），且上訴人所提與被上訴人上開通訊軟體訊 息，兩造就所生之女蘇妤芯教養溝通，且被上訴人明確表示 其愛兩造建立之家庭等語（原審卷，122至123、125至129、 134至138），足見被上訴人尚努力維持家庭完整，仍有維持 婚姻之意願，難認因此已對兩造婚姻造成形成不可回復之破 綻。雖上訴人主張兩造分居25年之久，已使兩造婚姻有難以 維持之重大事由，惟兩造婚姻破綻，依上情應以上訴人可責 程度較高，是依前揭規定，上訴人依民法第1052條第2項之 規定，請求判決准其與被上訴人離婚，非有理由，應予駁回
。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
家事法庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 李昆霖
法 官 袁雪華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
書記官 魏淑娟
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。