臺灣新北地方法院民事判決 106年度重訴字第374號
原 告 黃美雲
訴訟代理人 羅子武律師
陳冠甫律師
被 告 嘉泉建設股份有限公司
法定代理人 王凱裕
上列當事人間請求返還款項事件，本院於民國106 年7 月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌佰玖拾柒萬壹仟捌佰元，及自民國一０六年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰玖拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論 而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）民國102 年8 月14日原告向被告購買名稱「嘉泉名璽」之 集合式住宅房屋預售屋（坐落新北市中和區民樂段691-1 、691-2 、697-1 、698 、899 、700 、701 、702 、70 4 、705 、705-1 、706 、708 、709 、710 、711 、71 2 、713 、714 、714-1 、717 、718 、719 、720 、72 1 、723 等土地，下稱系爭建案）B4棟18樓及編號B6-4車 位，總價金新臺幣（下同）8,991,800 元，此有雙方簽印 及經公證之房地及預定買賣合約書（下稱系爭契約）可稽 ，上開價款經被告折讓20,000元後，原告依約匯款8,971, 800 元予被告，亦有匯款單可證；然103 年9 月22日被告 全面跳票，遭其他承購戶提起民事、刑事訴訟，原告從相 關之訴訟資料中，赫然發現系爭建案根本沒有興建原告所 購買之標的（即B4棟18樓建物）。
（二）按民法第246 條第1 項規定：「以不能之給付為契約標的 者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂 約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有 效。」條文中所謂之「不能」，係指標的自始客觀不能， 但如不能之情況可以除去，契約仍非無效。兩造於另案刑 事訴訟程序中，曾詢問新北市政府工務局就系爭建案所領
建造執照之情形，新北市政府工務局於105 年11月10日以 新北工建字第1052107179號函表示：「查中和區民樂段68 4 地號等37筆地號土地，領有本局核發98中建字第418 號 建照，核准建築規模為地上18層地下6 層2 幢2 棟126 戶 ，故最高樓層為B 棟18層，且該核准圖說所載該樓層僅有 B5、B7戶，未有『B4戶』。」依建築物法第25條第1 項前 段規定：「非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機 關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。 」是被告根本未取得興建B4棟18樓建物之執照，仍將不存 在之建物，以預售屋方式出售予原告，違反公寓大廈管理 條例第58條第1 項前段：「公寓大廈起造人或建築業者， 非經領得建造執照，不得辦理銷售。」之規定。（三）依上，先位部分，兩造簽訂系爭契約之「B4棟18樓」建物 ，顯係自始客觀不能之標的，依民法第246 條第1 項規定 ，系爭契約此部分之約定應屬無效，另一標的即「車位： B6-4」，依系爭契約第3 條約定「上該車位無獨立權狀」 ，因該車位並非可作為獨立買賣之標的，依民法第111 條 前段規定，系爭契約中之B4棟18樓建物無效時，「車位： B6-4」亦同無效之結果。換言之，兩造簽訂之系爭契約， 屬當然自始確定地不生效力，則原告前給付被告8,971,80 0 元價金，且最後一筆給付之次日為102 年9 月5 日，被 告應屬無法律上之原因，而取得上開款項，應依民法第17 9 條規定，負返還予原告之責任，原告並依民法203 條、 第233 條第1 項規定，請求自102 年9 月5 日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息。備位部分，倘認系爭契 約非屬無效，本件亦係可歸責被告之事由，致無法給付原 告所購買之「B4棟18樓」建物，就「車位：B6-4」部分， 因依系爭契約第3 條規定，原告僅取得車位亦無實益，依 民法第226 條規定，原告亦得解除契約並請求回復原狀， 請求被告給付原告8,971,800 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（四）先位聲明：⑴被告應給付原告8,971,800 元，及自102 年 9 月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵ 原告願供擔保，請准宣告假執行。
備位聲明：⑴被告應給付原告8,971,800 元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳 述。
四、法院之判斷：
（一）原告主張業據其提出房地及預定買賣合約書、匯款單及新 北市政府工務局105 年11月10日新北工建字第1052107179 號函等件在卷可稽，被告經合法通知，既未於言詞辯論期 日到庭爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，原告主張 ，應堪信實。
（二）按所謂給付不能，係指依社會通常觀念，債務人應為之給 付，不能依債務本旨實現者稱之。系爭契約有無給付不能 之情事，應視契約當事人應為之給付，有無不能依債之本 旨實現之情事而為判斷。系爭契約所約定應由被告給付予 原告之「B4棟18樓」建物既不屬於系爭建案之建造執照所 許可建築之建物，即係以不能之給付為契約之標的，而原 告依系爭契約另購買之無獨立權狀「車位：B6-4」部分， 亦非可作為單獨買賣之標的，被告復未證明訂約時有預期 於上開不能之情形除去後為給付，契約上亦無如是之記載 ，依民法第246 條、第111 條前段規定，系爭契約之全部 應屬自始無效。
（三）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民 法第179 條定有明文。系爭契約依法無效，已如前述，被 告所收取之原告已繳納價金8,971,800 元即屬無法律上原 因，而為不當得利。故原告依民法第179 條不當得利之規 定，請求被告返還8,971,800 元，自屬有據。（四）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第 233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件原告請 求被告返還不當得利8,971,800 元，非屬有確定期限之給 付，自應以被告受催告即送達起訴狀繕本時起負遲延責任 。從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付8,97 1,800 元及自起訴狀繕本送達翌日即106 年6 月28日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為有理 由，應予准許，逾此部分之其餘法定遲延利息請求，則無 理由，應予駁回。
（五）原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核並無不合，爰 酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，即 失所附麗，應予駁回。
（六）原告先位之訴，主張依民法第246 條規定系爭契約無效， 基於民法第179 條規定請求被告返還價金，已經准許如上 ，則原告備位之訴，請求解除契約及回復原狀部分，即毋 庸審究，應予敘明。
五、據上論結，本件原告先位之訴為一部有理由、一部無理由， 依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
民事第五庭 法 官 葉靜芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
書記官 黃伊媺
, 台灣公司情報網