臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第289號
106年度訴字第881號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 邱忠銘
選任辯護人 葉耀中律師（106年度訴字第881號為法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第3889號），及追加起訴（106年度偵字第6148號）
，本院合併判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一編號１至所示之罪，均累犯，各處如附表一編號１至所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾貳年捌月，沒收部分併執行之。
其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款規定所列管之第一、二級毒品，且甲基 安非他命亦為藥事法所列管之禁藥，一般人不得持有、轉讓 、販賣，竟基於販賣第一級毒品或販賣第二級毒品以營利之 犯意，或與周祖祥基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡， 或與李威德基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，或基於 轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別由甲○○ 持用門號0000000000、0000000000、0000000000號等行動電 話（均未扣案），或周祖祥持用門號0000000000號行動電話 （未扣案），與田倛彰、劉宜享、廖進添、李峻葦、林櫻祥 、李威德、廖俊勝、王新謀、廖茹君、蔡沛憲等人所持用之 電話，於附表二編號１至３、６至、至所示時間聯繫 ，並約定在如附表一所示之地點碰面後，分別單獨或共同販 賣第一級毒品海洛因與劉宜享、單獨或共同販賣第二級毒品 甲基安非他命與田倛彰、廖進添、李峻葦、林櫻祥、李威德 、廖俊勝、王新謀、廖茹君、蔡沛憲等人，及單獨轉讓禁藥 即第二級毒品甲基安非他命與李威德、王新謀（各次電話聯 絡之時間、相約碰面之地點、販賣或轉讓毒品之情形如附表 一、二各編號所示）。嗣經警方對甲○○上開所持用門號00 00000000、0000000000號及周祖祥上開所持用門號00000000 00號之行動電話依法執行通訊監察後，始循線查獲上情，並 於民國105 年07月05日23時30分許，在臺南市○○區○○路 000號「激情密碼藝術商旅」第111號房間查獲甲○○，及扣 得其持有如附表三所示之物；另因警方偵辦廖茹君、蔡沛憲 施用第二級毒品案件，經其等供出毒品之來源為甲○○，始 循線查悉上情。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官自 動簽分偵查起訴，及雲林縣警察局西螺分局報請同署檢察官 偵查後追加起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按一人犯數罪者為相牽連之案件；於第一審辯論終結前，得 就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴 訟法第7條第1款、第265條第1項分別定有明文。經查，檢察 官先就被告甲○○所涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第 2項、藥事法第83條第1項等罪嫌提起公訴（起訴案號：105 年度偵字第3889號），由本院以106年度訴字第289號（下稱 訴289號）案繫屬審理，於該案第一審言詞辯論終結前，檢 察官復就被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項罪嫌追加提 起公訴（追加起訴案號：106 年度偵字第6148號），由本院 以106年度訴字第881號（下稱訴881號）案繫屬審理，該2案 核屬刑事訴訟法第7條第1款所稱「一人犯數罪」之相牽連案 件，依上開規定，檢察官之追加起訴應屬合法，本院自得將 被告上開兩案合併審理、判決，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。該法條之立法意旨，在於確認當事人 對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同 意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法 院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條 之1 至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形 ，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我 國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限 制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（ 最高法院104年第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用 被告以外之人於審判外具傳聞性質之言詞或書面陳述，檢察 官、被告及其辯護人均表示同意作為證據使用或沒有意見（
見訴289號卷一第271至273頁、第342至343頁、卷二第301頁 ；訴881 號卷第87至88頁），且於本院提示調查證據時，亦 未於言詞辯論終結前聲明異議（見訴289 號卷二第302至318 頁、第321至324頁；訴881 號卷第110至126頁、第129至132 頁），本院審酌該等證據作成時並無違法或不當之情況，亦 無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作 為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12） ，「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條項款附 表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管 理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋， 二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之 結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作 用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別 ，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然 施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販 賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程 中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶 體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103 年度台上字第1537、3410號判決意旨參照）。依照上開說明 ，足認本案被告所販賣或轉讓者，應係第二級毒品甲基安非 他命無訛。是本案警詢、偵訊、審判筆錄關於「安非他命」 之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通 俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，上開簡稱 誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。 ㈡上開犯罪事實已經被告於偵查（警詢時坦承附表一編號５至 ７、至、至，見訴289號卷二第169至170頁、第173 至176頁、第182至188頁、第191頁；檢察官偵訊時坦承附表 一編號３至、至、至，見雲林地檢署104 年度他 字第1636號偵查卷《下稱他字卷》第246至251頁；106 年度 他字第338號偵查卷第21頁）及本院審理時坦承在卷（見訴2 89號卷一第269至271頁、第274至281頁、第342至344頁、卷 二第216頁、第251至254頁；訴881號卷第87頁），核與證人 田倛彰、劉宜享、廖進添、李峻葦、林櫻祥、李威德、廖俊 勝、王新謀、余玉芬、廖茹君、蔡沛憲等人於警詢或偵查中 證述之情節大致相符（見他字卷第129 頁反面、第133至134 頁、第156頁反面至第157頁正面、第158頁正面、第160頁、
第168頁正面至第170頁正面、第174至175頁、第180 頁正面 至第181頁反面、第184至185頁、第190頁反面至191 頁正面 、第193 頁、第207至209頁、第215頁反面至第217頁正面、 第220 頁、第228頁正面至第232頁正面、第235至236頁、第 240至241頁；雲警螺偵字第1060004799號警卷《下稱警卷》 第4至8頁、第11至12頁、第29頁反面），亦與證人周祖祥於 本院審理時證述之情節相吻合（見訴289 號卷二第230至233 頁），並有如附表二編號１至３、６至、至所示被告 持用門號0000000000號、0000000000號與證人田倛彰、劉宜 享、廖進添、李峻葦、林櫻祥、李威德、廖俊勝、王新謀等 人所持用電話聯繫，及共犯周祖祥持用門號0000000000號電 話與證人劉宜享所持用電話聯繫之通訊監察譯文（譯文出處 如各該編號備註欄所示）、本院105年聲監字第80號、第179 號、105年聲監續字第458號等通訊監察書（含電話附表）各 1份（見雲林地檢署105年度偵字第3889號偵查卷《下稱偵38 89號卷》第113至115頁）、雲林縣警察局西螺分局扣押筆錄 （含扣押物品目錄表）1 份（見他字卷第254至255頁）、雲 林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證 單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室之濫用藥物 檢驗報告（報告日期106 年09年19日、報告編號KH/2016/00 000000、檢體編號：OE00000000）各1 紙（見警卷第28頁正 反面）在卷可參。
㈢就附表一編號１所示犯行，起訴書雖認為被告並未收取該販 毒所得新臺幣（下同）1,000 元，然證人田倛彰於偵訊時已 供述：我過約1 星期左右在崙背鄉的某條路遇到他，我就將 錢拿給甲○○等語（見他字卷第133 頁），被告於審理時亦 坦承有收到該價金（見訴289號卷一第274頁），應認被告已 收取該價金；就附表一編號８至所示犯行，起訴書雖認為 被告係販賣2,000元至3,000元不等之甲基安非他命與證人李 峻葦，然被告供稱其僅販賣1,000 元之甲基安非他命與證人 李峻葦（見他字卷第247 頁；訴289號卷一第275頁），依罪 疑唯有利被告原則，應認被告該各次僅販賣1,000 元之甲基 安非他命與證人李峻葦；就附表一編號、所示犯行，起 訴書雖認為被告係於105 年03月26日18時25分許至23時21分 許與證人李威德電話聯繫後，在雲林縣崙背鄉崙背郵局，販 賣甲基安非他命1小包與證人李威德，及於105年03月27日凌 晨00時44分許至01時31分許與證人李威德電話聯繫後，在雲 林縣二崙鄉與西螺鎮交界處某田地，無償轉讓禁藥即甲基安 非他命約0.2 公克與證人李威德，惟公訴檢察官已當庭更正 該2次犯罪事實：被告係於105年03月26日18時25分許至03月
27日01時05分許與證人李威德電話聯繫後，在雲林縣二崙鄉 三和國小附近，無償轉讓禁藥即甲基安非他命1 小包與證人 李威德，及於105 年03月27日13時21分許至31分許與證人李 威德電話聯繫時，在雲林縣二崙鄉三和國小附近，販賣甲基 安非他命1小包與證人李威德（見訴289號卷二第253至254頁 ），此亦為被告所坦承，且符合通訊監察譯文之內容，應認 為該2 次犯罪事實係如公訴檢察官當庭更正後之事實；就附 表一編號所示犯行，被告於偵訊及審理時雖供稱該次僅販 賣2,000元之甲基安非他命與證人王新謀（見他字卷第251頁 ；訴289號卷一第280頁），然被告於警詢時已自白是販賣3, 000 元之甲基安非他命2小包與證人王新謀（見訴289號卷二 第187至188頁），應認被告該次販賣之金額為3,000元。 ㈣按販賣毒品之所謂「販賣」行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售， 最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為， 必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。又 販賣毒品非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復 無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以 稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，除非經行 為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明 確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利 ，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有 償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣 出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本 案雖未當場查獲被告之販毒行為，亦未查獲相關帳冊，而無 從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販 售毒品所獲利潤之數額，惟被告與證人田倛彰、劉宜享、廖 進添、李峻葦、林櫻祥、李威德、廖俊勝、王新謀、廖茹君 、蔡沛憲等人間並無特別往來之情誼，倘非有利可圖，被告 當無甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代他人購買毒品之 理；又被告已坦承其販賣毒品海洛因及甲基安非他命以營利
之事實，且被告於警詢時亦自白其販賣毒品給證人劉宜享、 廖進添、林櫻祥、廖俊勝、王新謀等人有賺取金錢之情及其 販售之毒品均是向上游周祖祥、李新堂所購得來販售的等語 （見訴289號卷一第81頁、卷二第171頁、第177頁、第179頁 、第184頁、第192頁、第212頁；警卷第2頁反面），被告既 須花費大量金錢向上游周祖祥、李新堂購買大量毒品海洛因 及甲基安非他命，其自無以同一價錢販售給下游之證人田倛 彰、劉宜享、廖進添、李峻葦、林櫻祥、李威德、廖俊勝、 王新謀、廖茹君、蔡沛憲等人之理，參酌上情，足見被告販 賣第一級毒品海洛因給證人劉宜享及販賣第二級毒品給證人 田倛彰、廖進添、李峻葦、林櫻祥、李威德、廖俊勝、王新 謀、廖茹君、蔡沛憲等人，主觀上有從中賺取利潤之意圖， 應屬明確，是被告有販賣毒品海洛因或甲基安非他命藉以營 利之意圖，亦可以認定。
㈤綜上所述，足認被告上開自白與事實相符，應可以採信。本 件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因與證人劉宜享2 次 、販賣第二級毒品甲基安非他命與證人田倛彰2 次、與證人 廖進添3次、與證人李峻葦5次、與證人林櫻祥2次、與證人 李威德4次、與證人廖俊勝4次、與證人王新謀5 次、與證人 廖茹君及蔡沛憲各1次及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他 命與證人李威德1 次、證人王新謀1次等犯行均可以認定， 應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品，且甲基 安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 款所 稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入 、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），一般人依法不得持有 、轉讓或販賣之。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定 有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓給 他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級 毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係 屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競 合情形，而依「重法優於輕法」、「特別構成要件優於一般 構成要件」之法理，轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉 讓達一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危 害防制條例第8條第6項、第9 條各有加重其刑至2分之1之特 別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條 第1 項之規定處罰（最高法院97年度台上字第3490號、98年 度台上字第6982號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）
。是核被告就附表一編號３、４所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號１至２ 、５至、至、至所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣毒品海洛因、 甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應 為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告就如附表 一編號、所為轉讓之甲基安非他命，並無證據證明數量 已達淨重10公克以上，亦無對未成年人轉讓之情形，核被告 該部分所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。因 被告持有禁藥即甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上 一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰， 依法律適用整體性之法理，其低度之持有禁藥即甲基安非他 命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以論處（ 最高法院82年度台上字第6613號判決意旨參照），因藥事法 對於持有禁藥並未有處罰規定，故就被告轉讓前持有禁藥即 甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。就附表一編號之 犯行，起訴書原認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪；就附表一編號之犯行，起訴書原認被 告係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，惟公訴檢察官於 本院審理時已當庭變更該附表一編號之犯行係犯藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪、附表一編號之犯行係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（見訴289 號卷 二第253 頁），本院即毋庸再諭知變更起訴法條，併予敘明 。
㈡被告與周祖祥間就附表一編號３之犯行、被告與李威德間就 附表一編號部分犯行，彼此分別具有犯意聯絡及行為分擔 ，均各為共同正犯。
㈢被告所犯如附表一編號１至各罪，犯意各別，行為不同， 應予分論併罰之。
㈣被告前因詐欺案件，經本院以96年度簡上字第179 號判決判 處有期徒刑5月（10月減為5月）確定；因偽造文書等案件， 經本院以96年度訴字第447號判決判處有期徒刑5月（10月減 為5月）、3月15日（7月減為3月15日），合併定應執行刑為 有期徒刑7月確定；因竊盜案件，經本院以96年度易字第543 號判決判處有期徒刑4月（8月減為4月，共3罪）、3月（6月 減為3月，共5罪），合併定應執行刑為有期徒刑1年6月確定 ；因竊盜案件，經本院以96年度易字第545 號判決判處有期 徒刑3月（6月減為3月）、1月（2月減為1月），合併定應執 行刑為有期徒刑4 月確定；因竊盜案件，經本院以96年度易 字第601號判決判處有期徒刑7月確定；因施用第一、二級毒
品案件，經本院以96年度訴字第925號判決判處有期徒刑9月 、5 月、4月（8月減為4月）、2月（4月減為2月），合併定 應執行刑為有期徒刑1年6月確定。嗣上開各案件復經法院以 97年度聲字第266 號裁定定其應執行刑為有期徒刑4年9月確 定，經入監執行，於100年06月20日假釋出監，於101年03月 09日假釋付保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑 之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪， 均為累犯，應依刑法第47條第1 項各加重其刑。惟法定刑為 死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。
㈤毒品危害防制條例第17條第2項之減輕：
⒈被告於偵查及審判中對於附表一編號３至、至、至 之犯罪事實均自白犯罪，故被告所犯上開各罪均應適用毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加重 後減輕之（法定刑為死刑或無期徒刑部分則僅減輕其刑）。 ⒉被告縱使於偵查及審判中對於附表一編號、所示犯行均 自白犯罪，惟其論罪既已適用藥事法規定，因法律整體適用 不得割裂原則，即無毒品危害防制條例第17條第2 項規定適 用之餘地（參照最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議） ，併予敘明。
⒊毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認 自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並 不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被 動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所 有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被 告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末 連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。 刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規 定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌 疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄 時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪 事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依 其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明 犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂 非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正 當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，
仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範 之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而 ，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴 之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用 ，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字 第3692號判決意旨參照）。依此相同法理推論，被告於偵查 中雖自白較重之罪名，然司法警察官或司法警察於調查或檢 察官偵訊時，卻未告知證人指證其涉犯較輕之罪，給予被告 自白較輕罪名之機會，嗣後檢察官即依證人之證述以較輕之 罪名起訴，倘被告於審理中就該較輕之罪名自白者，應亦有 毒品危害防制條例第17條第2 項之適用。本件被告就附表一 編號１及２之犯行，於警詢及檢察官偵訊時已自白販賣第一 級毒品海洛因與證人田倛彰（見訴289 號卷二第171至172頁 ；他字卷第245 頁），而被告自白之販賣毒品種類可能因時 間較久致產生記憶錯誤之情形，然司法警察及檢察官均未向 被告告知證人田倛彰之證述內容（係證述向被告購買第二級 毒品甲基安非他命），以讓被告有所變更自白之機會，則被 告既然願自白較重之販賣第一級毒品罪名，倘司法警察或檢 察官告知證人田倛彰之證述內容，依一般常情，被告也應會 坦承自白販賣第二級毒品甲基安非他命與證人田倛彰，是被 告此部分於偵查中未能自白，應係承辦公務員所致，不可將 不利益歸屬於被告，且被告於審理時已就上開販賣第二級毒 品甲基安非他命與證人田倛彰之犯行自白，已如上述，依上 開說明，應認被告此部分犯行亦有毒品危害防制條例第17條 第2 項規定之適用，應減輕其刑，並先加重後遞減輕之（法 定刑為無期徒刑部分僅遞減輕之）。
⒋就附表一編號所示犯行，被告於警詢時係自白販賣第一級 毒品海洛因與證人李威德（見訴289 號卷二第194至195頁） ，於檢察官偵訊時則供稱：李威德有至我田裡幫我收成高麗 菜，我拿1,000 元的安非他命給他吸食，但他沒有給我錢等 語（見他字卷第249 頁），並未有否認販賣第二級毒品甲基 安非他命之情形，而被告嗣於審理時已坦承自白此部分販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯行，同上開⒊之說明，應認被 告此部分犯行亦有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適 用，應減輕其刑，並先加重後遞減輕之（法定刑為無期徒刑 部分僅遞減輕之）。
㈥毒品危害防制條例第17條第1項之減免：
毒品危害防制條例第17條第1 項固規定：「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，
係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘 犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之 。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具 體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而 對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「 供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之 毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱 充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯 或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出 而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院106 年度台上字第374號、第1163號判決意旨參照）。 ⒈查被告於警詢及偵訊時固然供稱其販賣之毒品來源為周祖祥 、李新堂等人（見訴289號卷一第77、79、81頁；他字卷第2 45至246 頁），經本院向本案偵查機關即雲林地檢署及雲林 縣警察局西螺分局（下稱西螺分局）函詢結果，雲林地檢署 回覆稱：並無因被告供述而查獲上游等語，有該署106 年05 月23日丙○銘忠104他1636字第15269號函（見訴289 號卷一 第197 頁）；西螺分局則回覆稱：被告所供述毒品上游周祖 祥部分，係為本分局員警先對毒販周祖祥之販毒所用行動電 話執行通訊監察蒐證，始蒐得被告為毒販周祖祥之下線，非 被告供述而查獲上游周祖祥販毒行為等語，亦有該分局106 年05月16日雲警螺偵字第1060006052號函在卷可憑（見訴28 9號卷一第137頁），足見周祖祥並非是因被告之供出毒品來 源而查獲。另辯護人雖援引上開西螺分局之回函，指本件有 因被告之供出毒品來源而查獲其他正犯之情形云云（見訴28 9 號卷一第284頁、第316頁），然西螺分局上開函文係回覆 稱：本分局經被告之供述，有查獲其於105 年07月05日為本 分局查獲第一、二級毒品之毒品上游李新堂等語，亦即指被 告於105年07月05日，在「激情密碼藝術商旅」第111號房， 為西螺分局警員所查獲之海洛因10小包及甲基安非他命3 小 包部分，有因為被告之供述而查獲該部分第一、二級毒品之 來源為李新堂，但並非指有查獲本件被告於105 年03月至05 月間販賣給證人田倛彰、劉宜享、廖進添、李峻葦、林櫻祥 、李威德、廖俊勝、王新謀等人第一級毒品海洛因或第二級 毒品甲基安非他命之來源為李新堂。且被告於警詢及偵訊時 已供述：我的毒品來源於105 年02月至06月是向周祖祥買的 ，後來因為周祖祥於同年06月間被警方查獲後入監，我自同 年06月中開始向李新堂購買毒品等語（見訴289 號卷一第81 頁；他字卷第246 頁），核與證人李新堂於警詢時供述：甲 ○○曾於105年06月中開始向我購買毒品等語（見訴289號卷
一第140 頁）相符，而本件被告所為如附表一編號１至、 至、至等販賣第一、二級毒品之犯行係發生於105 年03月01日至同年05月05日間，足見被告該部分犯行所販賣 之第一、二級毒品來源並非李新堂，故被告雖供出其毒品之 來源為李新堂，並因而為警查獲，然依上開說明，並不符合 毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之要件 ，此部分自無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之適 用，併予敘明。
⒉就附表一編號、所示犯行，被告於警詢時供述其所販售 之毒品甲基安非他命來源為李新堂（見警卷第2頁反面至第3 頁正面），而警方確有因被告之供述其第二級毒品來源為李 新堂而查獲李新堂之情形，亦如上述。雖警方於105 年07月 05日已查獲被告並扣得如附表三編號１至５所示之毒品海洛 因及甲基安非他命，然依被告於警詢時供述：我自105 年06 月中開始向李新堂購買毒品海洛因及甲基安非他命，第1 次 購買時間是105 年06月中某日、以50,000元向李新堂購買； 第2 次購買時間是同年06月底某日、以50,000元向李新堂購 買；第3 次購買時間是同年07月04日、以50,000元向李新堂 購買，這次所購買的毒品於翌日（即105 年07月05日）為警 所查獲等語（見訴289 號卷一第77頁、第79頁、第81頁）， 核與李新堂於警詢時之供述相符（見訴289號卷一第140至14 1頁），是被告自105年06月間即陸續向李新堂購買毒品海洛 因及甲基安非他命，可以認定。雖然被告於105 年07月04日 向李新堂所購得之毒品經警方於翌日所查獲，然並不排除被 告尚有其他購自李新堂之毒品未經查獲，而於附表一編號 至所示時間分別販賣與證人廖茹君、蔡沛憲，故對被告有 利之認定，應認被告就附表一編號、所示犯行，應符合 毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之要件 ，爰依該規定減輕其刑，並先加重後遞減輕之（法定刑為無 期徒刑部分僅遞減輕之）。
㈦毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定刑為 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金 。若不分犯罪情節輕重，一律處以上開刑責，難免輕重失衡 ，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減 輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參諸司法院釋字第263 號解 釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過苛，於情輕法重之情況 下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度 之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法 第57條所列舉10款事由之審酌，最高法院70年度第6 次刑事 庭會議決議可資參照。被告就附表一編號３、４犯行，固因
販賣毒品海洛因而戕害他人之身心，然觀諸被告所販賣之數 量、價額各僅1,000 元，較之一般大盤或中盤毒梟持有、販 數量眾多，動輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情形顯有不 同，且被告於偵查中即坦承犯行，並供出其為警所查獲之第 一、二級毒品之來源為李新堂，因而為警所查獲，雖不符合 毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之要件 ，但足認被告犯後態度良好，本院審酌上情，認為被告縱處 以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低刑度死刑或無期 徒刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後 ，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，是依其犯罪情節，顯 有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就上開犯行酌減其刑 ，並依法先加重後遞減輕之（法定刑為死刑、無期徒刑部分 則僅遞減輕之）。
㈧本院審酌海洛因、甲基安非他命均為法律所管制之第一、二 級毒品，甲基安非他命亦為藥事法所指禁藥，均具有成癮性 ，如果吸食海洛因或甲基安非他命，對人之身心健康產生極 大危害，且目前社會上毒品泛濫，也常見家中有毒品人口因 吸毒而萎靡不振、無心工作，造成家破人亡、妻離子散，間 接導致吸毒者缺錢購毒時，屢屢犯下財產犯罪，危害社會秩 序，而被告本身亦為施用毒品海洛因及甲基安非他命之人口 ，對於此情自當知之，竟無視於政府防制毒品危害之禁令， 不思以正途賺取合法報酬，僅為賺取金錢，而販賣第一級毒 品海洛因與證人劉宜享，及販賣第二級毒品甲基安非他命與 證人田倛彰、廖進添、李峻葦、林櫻祥、李威德、廖俊勝、 王新謀、廖茹君、蔡沛憲等人，或無償轉讓禁藥即甲基安非 他命與證人李威德、王新謀等人，散布流通毒品，有害本國 人民健康，販賣及轉讓毒品之對象多達10人，次數多達31次 ，惟念被告本身有吸食第一、二級毒品的習慣，為支持自己 施用毒品所需，而從事販賣毒品犯行，所販售之毒品金額從 500至3,000元不等，為小額小量之販賣，情節並非重大，自 為警查獲之初迄本院審理終結，大多坦承犯行，並曾供出其 毒品來源供警調查，犯後也表示悔悟，足見其犯後態度尚良 好，並考量被告曾有詐欺、施用第一、二級毒品、偽造文書 、竊盜等前案紀錄，有上開被告前案紀錄表可憑，素行非佳 ，及被告自述學歷為國中畢業、家中尚有母親、妻子及3 名 小孩等家庭成員、目前入監執行且刑期預計至123 年間等一 切情狀，分別量處如附表一編號１至「所犯罪名及處罰」 欄所示之刑。復參酌被告各次犯行為販賣第一級毒品及第二 級毒品、轉讓禁藥之行為、販賣毒品之法定刑甚重、各次行 為期間接近、所侵害之法益相同及比例原則、公平正義原則
等情，就所處有期徒刑部分定其應執行之刑如主文所示，至 於公訴檢察官請求本院判處被告應執行有期徒刑20年，尚嫌 過重。
㈨沒收及追徵價額部分：
⒈被告犯如附表一編號１至所示行為後，刑法關於沒收之規 定業於104 年12月30日修正公布，且刑法第2條第2項修正為 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 」立法意旨認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效 果，明確規定應適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較。 又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適 用，另於刑法施行法第10條之3第2項明文規定「一○五年七 月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規 定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，而毒品危 害防制條例第18條第1項，於105年05月27日修正為：「查獲 之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、 四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有 者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不 予銷燬。」同條例第19條第1 項亦同時修正為：「犯第四條 至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項