臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第458號
上 訴 人
即 被 告 蔡○○
選任辯護人 簡 婕律師
郭怡青律師
上列上訴人因人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例
案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度訴字第348 號，中華民國
105 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察
署105 年度偵字第7645號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡○○犯如附表一、二所示明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為，致傳染於人未遂罪，各處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、蔡○○（依人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條 例第14條規定，不揭露蔡○○之個人資料及足以識別蔡○○ 身分之資訊，真實姓名年籍詳卷）於民國95年12月14日，經 醫護人員當場告知其篩檢人類免疫缺乏病毒（HIV ，俗稱愛 滋病）之檢驗結果為陽性，確認其為人類免疫缺乏病毒感染 者，並經高雄醫學大學附設中和紀念醫院於當日通報主管機 關即行政院衛生署疾病管制局（改制後為行政院衛生福利部 疾病管制署）。其自101 年8 月間起，與陳○○（真實姓名 年籍詳卷）交往並同居，而具有家庭暴力防治法第3 條第2 款之家庭成員關係。詎蔡○○明知自己為人類免疫缺乏病毒 感染者，竟基於隱瞞自己為人類免疫缺乏病毒感染者而與他 人進行未經隔絕性器官黏膜或體液而直接接觸之危險性行為 之犯意，於101 年8 月至103 年8 月23日，對陳○○隱瞞而 未告知其為人類免疫缺乏病毒感染者，即於如附表一所示日 期，在蔡○○位在新北市永和區○○路住處（地址詳卷）、 或陳○○位在臺北市中正區○○住處（地址詳卷），由陳○ ○未戴保險套而以陰莖插入蔡○○肛門之方式，與蔡○○為 性行為；另於如附表二所示日期，在陳○○上開住處，以上 開相同方式，與蔡○○為性行為。嗣陳○○於103年8月29日 在蔡○○上址住處房間內發現蔡○○經確診感染HIV之診斷
證明書，而悉上情。陳○○於104年10月19日至臺北市立聯 合醫院昆明院區為HIV病毒篩檢時，呈Ａnit-HIV陰性反應， 尚未感染人類免疫缺乏病毒而傳染未遂。
二、案經陳○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。本件檢察官、上訴人即被告蔡○○（下稱被告） 、辯護人對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，於本 院行準備程序時均同意有證據能力（本院卷第60至62頁）， 且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 之情形，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內其 餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式取得， 依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告坦承明知自己經檢驗確診為HIV 之感染者，自101 年8 月起與告訴人陳○○（下稱告訴人）交往，未告知自己 為HIV 感染者，分別於如附表一、二所示時間，多次未戴保 險套隔絕性器官而與告訴人進行肛交之黏膜或體液接觸之危 險性行為，告訴人迄未檢驗出感染HIV 等事實（他字卷第17 至18、45頁背面至47、94至95、110 至111 ，原審卷（二） 第12頁背面、18、31頁背面，本院卷第58、201 頁），核與 告訴人於警詢、偵查指述情節相符（他字卷第19至22、46至 47、94至95、111 頁），並有告訴人提出之本案始末書面資 料、臺北市立聯合醫院105 年3 月2 日北市醫昆防字第1053 0215100 號函及檢附之法定傳染病通報系統HIV 通報資料、 愛滋病及漢生病子系統、愛滋病檢驗及治療指引資料、被告 入出境資訊連結作業系統查詢資料在卷可稽（他字卷第27至 37、102 至106 頁，原審卷二第34頁），足認被告前開自白 與事實相符，自得採為認定之依據。此部分事實，首堪認定 。
㈡被告雖矢口否認涉犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權 益保障條例第21條第3 項、第1 項之罪，辯稱：其知悉自己 感染HIV 後，即規則服藥積極治療，主觀上並無將HIV 傳染 於告訴人之意思；且其已測不到病毒量，CD4 數值亦高於20 0 ，傳染於告訴人之機率趨近於零，其未戴保險套與告訴人 進行性行為，並非屬該條例所規範之「危險性行為」云云。 ⒈按後天免疫缺乏症候群防治條例自79年12月17日公布施行迄 今，歷經五度小幅修正。觀諸我國人類免疫缺乏病毒感染流 行疫情，自73年通報第一例人類免疫缺乏病毒感染者以來， 截至96年3 月累積通報之本國籍人類免疫缺乏病毒感染者， 計有近1 萬3,600 例，已發展為後天免疫缺乏症候群患者共 有3,100 餘例；通報個案中1,600 餘例已死亡、40例離境、 存活人數近1 萬2,000 例。我國在行政院衛生署結合醫藥衛 生專家及民間團體投入防治工作，多年努力下，在人類免疫 缺乏病毒感染防治、醫療、社會心理服務等各方面均有相當 程度之發展。然而人類免疫缺乏病毒感染之疾病特性有別於 其他傳染病，長久以來之社會文化價值始終影響社會大眾對 人類免疫缺乏病毒感染者高危險族群（如同性戀者、性工作 者）之刻版印象，使其更容易被邊緣化，往往不願主動篩檢 或就醫。更重要者，人類免疫缺乏病毒感染之傳染模式與部 分族群之高危險行為相關，加以人類免疫缺乏病毒不斷變異 ，亦增疫苗及藥物開發困難，而防治工作廣涉公共衛生、醫 療專業、社會、經濟、文化及行為科學等層面，進而影響國 家之發展及競爭力。考量後天免疫缺乏症候群防治條例已有 通盤檢討以因應後天免疫缺乏症候群之疫情變化需求，復鑑 於近年來施用毒品及共用針具、稀釋液或容器者已成為國內 人類免疫缺乏病毒感染之高危險群，有必要參照國外經驗訂 定毒品施用者愛滋減害計畫，擬提供毒品施用者針具回收或 交換清潔針具及藥癮替代治療等機制，俾達到同時減緩人類 免疫缺乏病毒傳播與降低毒品使用危害之目標，於96年7 月 11日修正公布「後天免疫缺乏症候群防治條例」，其中有關 該條例第21條規定之修正，即係針對部分感染者明知自己感 染而仍與他人發生危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器 等之施打行為，為避免其他人因而感染人類免疫缺乏病毒， 爰提高刑度，合先敘明。
⒉次按人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21 條第4 項之規定，「危險性行為」之範圍，由中央主管機關 參照世界衛生組織相關規定訂之。其立法理由係鑑於共用稀 釋液或容器施打毒品亦係傳染途徑之一，爰於第1 項增列相 關行為亦為處罰之對象；另考量此係對於健康之重大不治或
難治傷害，提高刑度，使與刑法重傷害罪相平衡。再依危險 性行為之範圍標準第2 條之規定，所謂「危險性行為」，係 指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造 成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。準此，祇須感染者未經 隔絕器官黏膜而直接與他人接觸，經醫學上評估可能造成HI V 感染之性行為，即屬本罪所規範之「危險性行為」。由前 述修法理由，可見人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益 保障條例第21條之規定，係為阻斷感染者與他人為未隔絕器 官黏膜或體液之接觸感染途徑，以達愛滋病防治與疫情控制 之目的，感染者本身HIV 病毒量之多寡，以及其感染可能性 高低，均不影響是否屬危險性行為範圍之認定，此乃基於維 護潛在不特定大眾身體健康之公共利益考量，並衡量HIV 感 染者之個人性自主權，以要求「戴保險套從事性行為」之最 小限制方式，進行愛滋病防治。至「危險性行為」之範圍， 乃經立法者授權中央主管機關參照世界衛生組織相關規定加 以訂定，事涉愛滋病防治之重大公共利益，固可能隨愛滋病 防治研究之進展而有所調整，然目前醫學上既無法完全排除 未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸者之感染可能性，上開定 義自仍有其適用。
⒊查被告於95年12月間即已確知自己為HIV 感染者，仍隱瞞自 己感染之事實，於如附表一、二所示日期與告訴人進行前述 未戴保險套，未經隔絕性器官黏膜或體液而直接接觸之性行 為，依照前開說明，屬人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者 權益保障條例第21條所稱之「危險性行為」。被告與告訴人 從事危險性行為期間，每半年抽血檢驗結果，HIV 病毒負荷 量均未檢出，此有本院調閱之臺北醫學大學附設醫院病歷資 料在卷可憑（本院不公開卷第17至149 頁）。依國立台灣大 學附設醫院之鑑定意見：HIV 感染力高低之判斷，病毒量遠 比CD4 值來得重要；病患檢驗結果未測到病毒量，經由肛交 而傳染病毒給他人之可能性極低，然傳染可能性仍受到下列 因素影響：病人是否有生殖器潰瘍，及在每6 個月檢驗之間 ，病人是否都有規則服藥，此有該院106 年8 月29日函附鑑 定意見在卷可憑（本院卷第150 至153 頁）。足認在愛滋病 防治研究上，病患血中HIV 病毒負荷量未檢出之當時，經由 肛交傳染給未感染者之可能性固然極低，然客觀上終非完全 無傳染力，且在一定情況下，仍有傳染予未感染者之可能。 是被告辯稱其CD4 值高於200 ，有規則服藥、亦無生殖器潰 瘍之情形，客觀上並無傳染於他人之可能云云，並不足採。 ⒋至被告辯稱其主觀上並無將HIV 傳染於告訴人之故意，至多 僅是過失云云，惟刑法第13條第2 項之間接故意，與第14條
第2 項之有認識過失，均以行為人對於構成犯罪之事實，預 見其發生為要件，惟前者須其發生並不違背其本意；後者則 確信其不發生（最高法院97年度台上字第6154號刑事判決參 照）。次按人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條 例第21條，乃以「明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危 險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳 染於人」為要件，亦即行為人明知自己為感染者且加以隱瞞 ，且主觀上對於與他人進行危險性行為，將可能發生「致傳 染於人」之結果，有所認識猶仍為之。查被告於每半年定期 抽血檢查時，均有接受性行為衛教及服藥順從性衛教，此觀 上開臺北醫學大學附設醫院病歷紀錄所載即明，此由被告於 本院供承醫生仍希望其以安全方式從事性行為，因為擔心發 生病毒株變異或與其他感染者交叉感染，而使藥效降低或出 現抗藥性之情形等語益明（本院卷第58至59頁）。參以正常 服藥的病人，有可能會出現抗藥性，經由其他HIV 感染者感 染到不同的病毒株，而產生交叉感染之情形，若性行為能全 程使用保險套，即可預防愛滋病等情，亦有臺灣愛滋病學會 理事長林錫勳之供述可憑（偵查卷第18至20頁），足認被告 確已經由衛教知悉其抽血結果雖測不到病毒量，仍不能排除 有交叉感染、病毒株變異等感染可能性。況告訴人於本院指 陳，其與被告初次進行性行為時，有詢問被告是否感染HIV ，被告表示「沒有」等語（本院卷第63頁），核與被告於本 院供承其認為要將感染HIV 之事告知性伴侶需要很大的勇氣 等語相符（本院卷第194 頁）。被告主觀上如認其感染HIV 病毒已無傳染力，確信將HIV 病毒傳染於人之結果不會發生 ，當可坦白告知告訴人此一狀況，被告卻於告訴人詢問時佯 稱未感染HIV ，足認被告主觀上明知其與告訴人進行未戴保 險套之性行為屬危險性行為，且對於此等危險性行為可能導 致將HIV 病毒傳染他人之結果，亦有所認識，卻仍隱瞞告訴 人而進行危險性行為，依照前開說明，已然該當於人類免疫 缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條之罪之犯罪 構成要件。被告此節抗辯，亦非可採。
⒌被告與告訴人雖均供認自101 年8 月8 日起至102 年8 月止 ，以每週約10次，102 年9 月至103 年8 月止，以連假或週 末每天3 次之頻率為前述危險性行為（原審卷二第18頁，本 院卷第194 頁）。然審酌告訴人於105 年1 月20日偵訊時指 證其與被告發生危險性行為之頻率約為：「第一次在被告永 和住處發生性關係，之後都在他家，到102 年夏天左右，被 告就搬到○○街，到○○街後，我們經常發生性行為，剛開 始第一年大概1週10次，第二年1週5、6次，第三年1週3次，
最後一次是104年8月1日在○○街住處」（他字卷第46頁背 面）；嗣經確認後，就日期部分則具體指稱：「剛認識被告 時，第一年101年8月至102年8月，我們每週四至日幾乎都會 發生性行為，除非有出國或是被告回高雄，這樣每週的次數 大概是10次，認識第2年大概是102年9月到103年9月時，大 概只有週末（即週六）跟連假時才會發生性行為，大概次數 每天3次，到最近因為我跟被告沒有在同居，所以我們就沒 有發生性行為了」等語明確（他字卷第94頁背面、111頁） 。因認被告隱瞞而與告訴人為前述危險性行為之日期係：① 自101年8月9日（週四）至102年8月31日（週日）如附表一 所示之每週四、五、六、日（扣除被告出國期間102年7月4 日〈週四〉至同年月7日〈週日〉）；②自102年9月7日（週 六）至103年8月23日（週六）如附表所示之週末與連續假日 （扣除被告出國期間103年3月22日〈週六〉、6月21日〈週 六〉、8月30日〈週六〉）。
⒍綜上所述，本件事證明確，被告所為如附表一、二所示日期 之各次犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠查被告與告訴人為家庭暴力防治法第3 條第2 款之家庭成員 乙節，業據告訴人於警詢時指訴在卷（他字卷第19頁），本 案被告犯行亦屬家庭暴力防治法第2 條第2 項之家庭暴力罪 ，惟家庭暴力防治法並無罰則規定，仍應施用人類免疫缺乏 病毒傳染防治及感染者權益保障條例之規定。是核被告所犯 如附表一、二各次所為，均係犯人類免疫缺乏病毒傳染防治 及感染者權益保障條例第21條第3 項、第1 項之隱瞞感染致 傳染於人未遂罪。被告各次著手於傳染HIV 犯行之實行，未 生傳染於人之結果而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第 2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡被告於如附表一、二所示不同日期與告訴人為性行為，其時 間不同，且行為可分，應予分論併罰。至於同一日期之多次 性行為（即告訴人及被告供認每週合計約10次、及週末與連 假每天3 次），則因日期相同，行為時、地密接，且侵害同 一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 接續犯行為予以評價，較為合理。因認被告如附表一、二所 示，合計共犯283 次。至公訴意旨略載被告行為期間為「10 1 年8 月至102 年8 月」、「102 年9 月至103 年8 月」， 然於原審已當庭敘明扣除特定之被告出國期間在卷（原審卷 二第28頁背面），且公訴人雖以接續犯一罪起訴被告，然所 指被告行為頻率與本院認定相同，行為期間亦屬相符，因認
起訴範圍與本案認定相同，併此敘明。
㈢本案如附表一、二所示各次行為，均應依刑法第59條之規定 減輕其刑：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被 告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處 以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者， 明知自己為HIV 感染者，隱瞞而與他人為危險性行為，行為 人將HIV 病毒傳染於他人之感染力高低不同，且原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，有為避免破壞與單一性伴侶間之關 係而為之者，亦有對於不同多數性伴侶為之者，其危險性行 為所造成之危害程度自屬有異，人類免疫缺乏病毒傳染防治 及感染者權益保障條例第21條第1 項之隱瞞感染致傳染於人 罪，法定本刑為5 年以上12年以下有期徒刑，同條第3 項之 未遂犯，依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑後，最低法定 刑亦達有期徒刑2 年6 月，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻相同，不可謂不重，倘依其情狀處以有期徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字 第788 號判決意旨參照）。
⒉查被告明知自己感染HIV 病毒而予隱瞞，並與告訴人為危險 性行為，未至傳染於人之結果，雖使告訴人處於可能受感染 之風險，然被告血液中負荷HIV 病毒量未檢出，感染可能性 極低，危害告訴人健康程度甚微，與具較高傳染可能性之感 染者隱瞞而與他人為危險性行為之危害程度，實有顯著差異 。是被告犯罪情節輕微，縱使處以上開法定最低度刑猶嫌過 重，而有情輕法重、客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之 處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並與前開未遂犯之減 輕事由遞減之。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見， 惟所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近 之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，始足當之。如主觀上雖基於一個概 括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每 一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可
以分開，，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者 ，於95年7 月1 日修正刑法施行前，固應依連續犯之規定論 以一罪，但修正後新法刪除連續犯之規定後，自應予以一罪 一罰，始符合法律修正之本旨（最高法院104 年度台上字第 2860號判決見解參照）。查本案被告各次犯行，在時間差距 上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，應予分論併罰，原 判決逕將被告各次所為論以接續犯之一罪，自有違誤。被告 上訴意旨以其感染狀況傳染於人之機率甚低，且並無傳染於 人之故意，不應論以之罪云云，指摘原判決不當，業經本院 指駁如前，被告上訴並無理由。惟原判決既有上開可議之處 ，為本院依職權所審認，自仍應予撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告隱瞞自己感染HIV 病毒之 事實，多次與告訴人為危險性行為，幸未至傳染於人之結果 等犯罪動機、目的、手段、所生危害程度，並考量被告與告 訴人為如附表一、二所示未戴保險套之危險性行為係基於交 往關係，且告訴人知悉被告為HIV 感染者後，仍於103 年8 月31日與被告為同一方式之性行為（他字卷第94頁背面）， 兼衡被告之素行、自陳大學畢業之智識程度、現無工作、與 父母同住之家庭生活經濟狀況（本院卷第204 頁）等一切情 狀，分別量處有期徒刑1 年4 月，並就被告所犯罪質相同如 附表一、二所示各罪，衡酌本案刑罰規範之目的與整體犯罪 之非難評價程度，各次所侵害法益相同之情狀，定應執行刑 為有期徒刑2 年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3 項、第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 黃潔茹
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴怡孜
中 華 民 國 106 年 12 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條
明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處5 年以上12年以下有期徒刑。
明知自己為感染者，而供血或以器官、組織、體液或細胞提供移植或他人使用，致傳染於人者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。