最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六三○八號
上 訴 人 甲○○
選 任辯護 人 盧國勳律師
上 訴 人 乙○○
選 任辯護 人 陳佳瑤律師
上 訴 人 丙○○
上列二人共同
選 任辯護 人 施盈志律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院中華民國九十四年四月二十一日第二審更審判決（九十
三年度少連上更㈠字第六二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢
察署九十一年度偵字第二三七六、二六二八、二八○四、二八○
五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：㈠、上訴人甲○○原為宜蘭縣警察局宜蘭分局延平派出所警員（現已離職），為依據法令從事於公務之人員，曾於民國九十一年四月三日因執行查緝色情業務，查獲上訴人丙○○另案違反兒童及少年性交易防制條例案件（即台灣宜蘭地方法院九十一年度訴字第二一五號案件，下稱前案）因而結識，並發展為男女朋友關係。嗣丙○○因前案經台灣宜蘭地方法院於九十一年七月十七日判處有期徒刑四月，緩刑二年，於九十一年八月五日確定。詎丙○○復另行起意，與甲○○共同基於意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業之犯意聯絡，自九十一年七月間起至九十一年九月初止，以0000000000、○000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，共同經營應召站。由丙○○負責登報徵求應召小姐，並先後多次媒介十八歲以上之女子林○娟（花名小曼）、劉○惠（花名小惠）及未滿十六歲之女子A1（花名梅音，十四歲以上未滿十六歲，真實姓名、年籍詳卷）、A2（花名婉亭，未滿十四歲，真實姓名、年籍詳卷）、A3（花名樂樂，未滿十四歲，真實姓名、年籍詳卷）、A4（十六歲以上未滿十八歲，真實姓名、年籍詳卷）、A5（未滿十四歲，真實姓名、年籍詳卷），與男客乙○○、丁○○、邱○池、朱○來、賴○堃、許○進（後四人業經判刑確定）及其他不特定男客為性交易。其交易方式，先由男客與丙○○議定交易之時間、地點後，由丙○○或甲○○依據男客所指定之條件聯絡應召女子，並駕車載送該女子至指定之處所，每次交易為五十分鐘，全套（即男客得以性器官進入女子之性器官）收費新台幣（下同）二千八百元至四千元（處女則為數萬元），性
交易之女子可分得二千元至二千二百元；半套（即男客性器官未進入女子之性器官）則收費二千五百元，性交易之女子可分得一千二百元，餘歸丙○○所有。甲○○則依丙○○之指示，單獨或與丙○○共同前往與應徵之女子見面、會談及聯絡，並接送應召女子及告知各該女子應收取之代價。二人均共同賴以維生，以之為常業。㈡、上訴人乙○○係交通部公路總局第四區養護工程處獨立山工務段副段長，係依據法令從事於公務之人員，基於與未滿十六歲之人為性交易之概括犯意，連續於如原判決附表（下稱附表）一所示之時間、地點，分別與未滿十四歲之A2、A3、A5（以上三人均為七十七年十月間出生，當時均十三歲）之女子為性交易各一次，詳如附表一所示。㈢、上訴人丁○○為交通部台灣鐵路管理局電務處台北電務段宜蘭電務分駐所助理工務員，為依據法令從事於公務之人員，基於與未滿十六歲之人為性交易之概括犯意，連續於附表二所示之時間、地點，分別與未滿十六歲之A1（七十六年二月間出生，當時十五歲）、未滿十四歲之A3（七十七年十月間出生，當時十三歲）之女子為性交易各一次，詳如附表二所示等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處甲○○公務員共同以犯意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業；丙○○共同以犯意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業；乙○○、丁○○公務員連續與未滿十六歲之人為性交易罪刑，固非無見。
惟查：㈠、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。原判決認定，甲○○、丙○○自九十一年七月間起至九十一年九月初止，犯本件意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪。惟原審於九十四年四月二十一日為裁判時，原判決據以論罪科刑之兒童及少年性交易防制條例第二十三條，已於裁判前之九十四年二月五日修正公布，並自同年月七日生效，其中第三項之常業罪，其法定刑已從「五年以上有期徒刑，應併科新台幣一千萬元以下罰金」，修正為「五年以上有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。乃原審並未依刑法第二條第一項規定，為適用法律之比較，自有判決不適用法則之違誤。㈡、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，所謂證據，舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由不備之違法（本院五十年臺上字第三號判例參照）。原判決認定，甲○○原係宜蘭縣警察局宜蘭分局延平派出所警員、乙○○係交通部公路總局第四區養護工程處獨立山工務段副段長、丁○○係交通部台灣鐵路管理局電務處台北電務段宜蘭電務分駐所助理工務員，均為依據法令從事於公務之人員。甲○○犯兒童及少年性交易防制條例第二十
三條第三項之罪；乙○○、丁○○犯同條例第二十二條第一項之罪，均依同條例第三十條規定，加重其刑（見原判決第十頁第六列至第八列、第二十頁第十六列至第十八列、第二十九列至第三十一列）。但並未於理由內說明，甲○○、乙○○、丁○○如何為依據法令從事公務之人員，應依兒童及少年性交易防制條例第三十條規定加重其刑，所憑之證據，亦有理由不備之違誤。㈢、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之以犯意圖營利而引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，其使未滿十八歲之人為性交易之方法，包括引誘、容留、媒介、協助、或他法均屬之。原判決既認定，甲○○、丙○○共同基於意圖營利，使未滿十八歲之人為性交易為常業之犯意聯絡，登報徵求應召小姐，並先後多次媒介林○娟等人，與男客乙○○等人為性交易。如果無訛，則甲○○、丙○○之行為，除成立原判決所論斷之「媒介」性交易外；其「登報徵求應召小姐」部分，是否併有「引誘」之情形？該「引誘」行為與「媒介」行為間之法律關係如何？原判決未予說明，亦有疏漏。㈣、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實僅認定，甲○○與丙○○共同媒介十八歲以上之女子林○娟（花名小曼）、劉雅惠（花名小惠）；十六歲以上未滿十八歲之女子A4；及未滿十六歲之女子A1（花名梅音）、A2（花名婉亭）、A3（花名樂樂）、A5等人，與男客為性交易。並未認定甲○○、丙○○亦有引誘或媒介花名為「寶寶」、「依帆」者為性交易。但其理由卻援引，丙○○委託甲○○至宜蘭市「友愛百貨」與應召小姐「寶寶」、「依帆」二人晤面；談及「寶寶」、「依帆」接客之價碼為三千元；及甲○○向丙○○報告應徵女子「寶寶」、「依帆」之年齡等情（見原判決第六頁末二列、第七頁末三列、第九頁第十一列至第十二列），採為甲○○、丙○○共同犯罪之證據，亦有理由矛盾之違誤。㈤、所謂猥褻罪，係指性交（姦淫）以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在性交（姦淫），且已著手實行，縱令未達目的，仍應論以性交（姦淫）未逐，不得論以猥褻（本院六十三年臺上字第二二三五號判例參照）。丁○○與A1為性交易部分，原判決事實既明白認定，所謂「全套」係指男客以性器官進入女子之性器官；理由並說明，A1部分「本來是要做『全套』，因其身體不舒服只有摸其胸部及下體」（見原判決第十七頁第一列至第二列、第二十一列至第二十二列）；且該次代價，亦按「性交」之價格三千二百元收費（見原判決第二十五頁，附表二交易代價欄）。依其情形，倘丁○○之目的意在性交，並按性交之價格付費，且已著手實行，嗣因A1身體不適之意外障礙，縱令未達性交目的，能否謂非性交未逐？即有
研求餘地。原審未予究明，即逕論以猥褻罪（見原判決第二十頁第二十列至第二十二列），亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。另原判決第十一頁第一列所載兒童及少年性交易防制條例「第二十三條第二項」諒係「第二十三條第三項」之誤，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 蘇 振 堂
法官 吳 信 銘
法官 陳 東 誥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十四 日
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