臺灣高雄地方法院民事判決 107年度雄簡字第27號
原 告 賀憶燕
被 告 張顯爵
訴訟代理人 顏煜承律師
上列當事人間拆屋還地等事件，於107 年11月14日辯論終結，本
院判決如下：
主 文
一、被告應將坐落高雄市○○區○○段000 地號土地上即門牌號 碼高雄市○○區○○路000 號「雅園大樓」頂樓平台上如附 圖編號A 所示面積94.95 平方公尺之建物及棚架拆除，將排 氣墩回復原狀，並將該屋頂平台返還全體共有人。二、被告應給付原告新臺幣（下同）44,000元，及自107 年2 月 1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被告應自106 年10月25日起至修繕屋頂平台及女兒牆漏水之 日止，按月給付原告5,250元。
四、被告應自106 年12月14日起至修繕屋頂平台及女兒牆漏水之 日止，按月給付原告4,125元。
五、訴訟費用由被告負擔。
六、本判決第一、二、三、四項得假執行，但被告如以33萬元為 原告預供擔保，免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：兩造為坐落高雄市○○區○○段000 地號土地上 門牌號碼高雄市○○區○○路000 號「雅園大樓」（下稱系 爭大廈）之住戶，原告為門牌號碼高雄市○○區○○路000 號7 樓之3 、之4 建物（下稱系爭建物）之所有權人，被告 為同號7 樓之5 、之6 建物（下稱系爭被告建物）之所有權 人。因被告未得系爭大廈全體區分所有權人之同意，且未經 主管機關高雄市政府工務局（下稱工務局）之核准，違法於 系爭大廈公共區域之屋頂平面（下稱頂樓）興建如附圖所示 之建物（下稱系爭增建物），侵害全體區分所有權人之所有 權，嚴重影響住戶逃生安全，且導致系爭建物漏水，經協調 被告堅不拆除，且未能修復系爭建物之漏水。原告本將系爭 建物出租與王彩瑄、張義梗使用，月收租5,500 元、7,000 元，但因系爭建物漏水，王彩瑄提前2 個月終止租約，張義 梗到期則不續租，並因此無法續尋房客，受有租金損害。此 外，原告為修復遭破壞之房屋，自行支出33,000元，家具受 損價值21,000元，為此焦慮不堪，受有非財產上損害5 萬元 ，因此依民法第767 條、第821 條、第184 條第1 項前段、 第2 項、第195 條第1 項前段、第213 、215 、216 條提起 本件訴訟，請求法院判決：㈠請求被告應將如附圖所示面積
97.72 平方公尺之系爭增建物拆除，將排氣墩回復原狀，並 將上開所占用之頂樓騰空返還於全體共有人。㈡被告應給付 原告95,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。㈢被告應自原告使用人租約終止翌日起 至修繕屋頂平台及女兒牆漏水之日止，按月給付原告12,500 元。
二、被告則以：
㈠系爭大廈乃由上勇建設有限公司（下稱上勇公司）所建，上 勇公司於出售預售屋時即於預定建物買賣合約書（下稱系爭 預售契約）第10條後段中載明：屋頂未設公共設施部分未經 全體住戶同意，不得任意增建（屋頂平台三分之二面積轄屬 頂樓住戶保管使用，三分之一面積為公共保管使用）。又上 勇公司於興建系爭大廈時已將系爭增建物增建完成並出售。 依上揭約定可知，區分所有權人之間已成立分管契約而有拘 束各該共有人及其受讓人之效力。系爭增建物為一望即知之 存在，且屋頂平台通常為公共使用空間，倘若屋頂平台已供 人使用意味著公共空間減少，勢必影響房價，是原告於購買 系爭建物前已知悉系爭增建物之存在，自應受分管契約之拘 束。
㈡系爭大廈管理規約（下稱系爭規約）第1 條就共用部分業已 排除頂樓；第8 條約定門牌號碼為各樓之5 、之6 二戶及頂 樓二戶，各以1.5 倍即1.5 個基數計算管理費；第12條：「 屋頂之使用，頂樓區分所有權人有屋頂空間之平時使用權， 但不得妨礙固定設施之安置、使用及火災逃難之通路，通往 屋頂之鐵門應保持暢通，平時不得上鎖」，依上開約定更能 佐證被告有使用屋頂平台之正當權源。
㈢被告與其前手林煥堂之買賣契約書（下稱系爭前手契約）第 17條其他約定事項中特別約定：本買賣契約價款含頂樓增建 部分，林煥堂並告知被告當初大樓興建時，建商即取得全體 住戶同意得使用屋頂平台。林煥堂與其前手龐芸芸之不動產 買賣契約書（下稱系爭林煥堂契約）之不動產標示部亦載明 ：建物坐落：河北路230 號7F之5 、7F之6 …及頂樓增建部 分所有權全部。龐芸芸為系爭被告建物之第一手買主，倘龐 芸芸並非知悉渠等得合法居住於屋頂平台，豈會花費鉅額購 買隨時會被拆除之系爭增建物？
㈣張義梗是因租約到期不續租，而租期屆至而不續租之原因甚 多，所在多有，是否與漏水有相當因果關係，應由原告舉證 說明，而非空言泛指。至於原告與王彩瑄之租約也是定期租 賃，原告可預期獲得之利益當係於租期內可獲得之租金，租 期屆至後未取得之租金並非原告於客觀預期上可得之利益，
兩者不具相當因果關係。原告主張被告應自系爭建物之承租 人租約終止翌日起至修繕屋頂平台及女兒牆漏水之日止，按 月給付12,500元，自無理由。
㈤原告主張因系爭增建物導致屋頂平台漏水而使系爭建物受損 而有非財產上損害云云。然屋頂平台漏水，顯係侵害系爭建 物之財產權，而財產權並非民法第195 條第1 項所指之人格 法益，原告以此請求非財產上損害賠償之精神慰撫金，於法 不符等語為辯。
三、法院之判斷：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段、中段定有明文。再者，公寓大廈頂樓沒有專有建物部 分，原則上屬於公寓大廈之共用部分，除非有專用之約定， 任何區分所有權人並不得據為己用，而屬全體區分所有權人 得共同使用之部分，則個別之區分所有權人如予以占為己用 ，各區分所有權人自得依民法第767 條請求返還，如有增建 並得請求拆除後將坐落之頂樓平面返還與全體區分所有權人 。
㈡原告得請求被告拆除附圖編號A 所示之建物及棚架： ⒈系爭建物、系爭被告建物為系爭大廈之區分所有建物，兩 造分別於82年4 月19日、103 年9 月17日以買賣為登記原 因，取得所有權，且系爭大廈頂樓另增建如附圖編號Ａ至 F 所示建物、棚架鐵架（即系爭增建物），面積合計97.7 2 平方公尺，被告為系爭增建物之事實上處分權人等情有 建物謄本4 份、土地謄本2 份可憑，並經本院偕同地政人 員繪測在案，有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖附卷可 稽（見本院卷一第16-23 頁、第152 至153 頁、本院卷二 第147 頁反面），且為兩造所不爭，堪信為真實。又一般 公寓大廈之頂樓為共用部分，除非有專用之約定，任何區 分所有權人並不得據為己用，故本件自應由被告對分管契 約以及有權占用為舉證。又所有權人對於侵害狀態之消極 容忍不等同於同意，自不能以權利人之消極不作為而認為 是積極同意，此乃不言自明之理。
⒉被告主張其為有權占用無非係以：系爭增建物於上勇公司 興建系爭大廈同時已經建好並予以出售，並於系爭預售契 約約定屋頂平台三分之二面積轄屬頂樓住戶保管使用，區 分所有權人之間已成立分管契約而有拘束各該共有人及其 受讓人之效力。原告於購買系爭建物前已知悉系爭增建物 之存在，自應受分管契約之拘束。並以系爭規約約定系爭 被告建物包括頂樓繳交管理費係以1.5 倍基數計算且明文
頂樓區分所有權人有屋頂空間之平時使用權，以及系爭前 手契約、系爭林煥堂契約均將系爭增建物列入買賣標的為 佐證，惟查：
⑴被告自始未能證明上勇公司於興建系爭大廈時亦同時建 好系爭增建物以供出售，且系爭預售契約第10條並非約 定頂樓增建由頂樓住戶或7 樓住戶使用，反而係約定： 屋頂未設公共設施部分未經全體住戶同意，『不得任意 增建』（屋頂平台三分之二面積轄屬頂樓住戶『保管使 用』，三分之一面積為公共保管使用）等語，則上勇公 司若本已建好系爭增建物，豈有不於系爭預售契約特定 系爭增建物之建築範圍，反而是約定『不得任意增建』 之理。再參照證人周秀蓮於本院審理時亦具結證稱：其 於預售時就以其姐之名義購買系爭大廈7 樓之2 房屋， 未曾同意頂樓興建房屋，預售購屋時，建商也無告知7 樓所有權人可以於頂樓興建房屋等語綦詳（本院卷二第 90頁）。則被告既不能證明系爭增建物於上勇公司出售 系爭大廈時已經建好，也不能證明系爭增建物當初興建 之範圍，系爭預售契約更約定屋頂未設公共設施部分未 經全體住戶同意，『不得任意增建』，證人周秀蓮亦證 稱未曾同意興建系爭增建物，上勇公司也不曾告知7 樓 所有權人可以於頂樓興建房屋，被告主張系爭增建物業 經第一手區分所有權人同意而成立分管契約，應無可採 ，更無所謂原告應繼受分管契約之問題。
⑵系爭規約第12條約定：「1.凡屬固定設施如空調設備/ 水塔等外，不得堆放可移動性之私人物品。…3.屋頂之 使用，頂樓區分所有權人有屋頂空間之平時使用權，但 不得妨礙固定設施之安置、使用及火災逃難之通路。通 往屋頂之鐵門應保持暢通，平時不得上鎖」等語，有系 爭規約在卷可稽（本院卷一第106 頁）。依舉輕明重之 法理，系爭規約第12條第1 項既然連『可移動性』之私 人物品均不得擺放，更遑論不可移動之定著物。此外， 系爭規約第12條第3 項僅約定頂樓區分所有權人有屋頂 空間之『平時使用權』，並無使頂樓區分所有權人取得 排他使用權甚明，而系爭增建物之存在已使被告取得排 他使用權，並且會影響固定設施之安置、使用及火災逃 難之通路。況且經本院會同工務局至現場會勘，亦經工 務局人員表示按照圖說，原本系爭大廈設立排氣墩位置 應該在系爭增建物裡面，但進去看已經看不到排氣墩。 被告對此並無否認，僅表示有在系爭增建物上方增設排 氣孔，這都是之前屋主設的等情，有本院勘驗筆錄可憑
（本院卷一第152 頁反面），足見系爭增建物業已妨礙 並變更固定設施之安置、使用，被告辯稱依照系爭規約 ，其有權占用，顯無可採。被告雖另以系爭規約第1 條 就共用部分業排除頂樓，第8 條約定門牌號碼為各樓之 5 、之6 二戶及頂樓二戶，各以1.5 倍即1.5 個基數計 算管理費為論據，然而系爭規約第1 條關於系爭規約之 規範範圍係稱：系爭大廈所屬之共同使用部份〈包括騎 樓/ 一樓門廳/ 夾層管理員室/ 電梯/ 通道/ 樓梯/ 水 塔/ 地下室等之建物結構/ 設施〉…不包括各戶私有建 物私權之使用等語。該包括所指之範圍雖不含頂樓，但 包括用語一般僅是例示之意思（即包括但不限於），不 當然有列舉之意思。何況系爭規約既然就頂樓於第12條 另為規範，顯非將頂樓排除在系爭規約之外，且應依照 系爭規約第12條為使用，不能單以第1 條而為論斷。至 於系爭規約第8 條充其量僅能解釋為各樓之5 、之6 二 戶及頂樓二戶使用公共設施之範圍較多而須繳納較多之 公共基金，與被告是否有權占用頂樓無關，因此被告此 部分辯解應無可採。
⑶被告雖另以前手間之系爭前手契約、系爭林煥堂契約在 不動產標示部亦載明：建物坐落：河北路230 號7F之5 、7F之6 …及頂樓增建部分所有權全部為佐證，惟查， 上開契約均是債權契約，本於債權契約相對性，其效力 僅及於契約當事人，與系爭大廈之區分所有權人無必然 關係，無從憑此推測系爭大廈之區分所有權人均有同意 於頂樓設置系爭增建物。
⒊綜上，被告就附圖標號A 之系爭增建物並無取得頂樓之合 法占用權，原告請求被告拆除並回復原狀，應有理由。至 於附圖標號B 、C 、D 、E 、F 鐵架，因目前無據可認為 對住戶權益有具體影響，尚在平時使用之範圍，原告請求 被告拆除，為無理由，應予駁回。
㈢原告請求被告賠償維修費用33,000元及租約損失11,000元為 有理由：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277 條定有明文。經查，原告主張系爭建物 室內因漏水而牆壁、壁紙、油漆受有損害等情，業經提出 照片為佐（詳外放證物袋之照片），堪可採信。因水往下 流為眾所周知之物理原理，故系爭建物之漏水肇因於頂樓 應無可疑，被告亦據此進行多次修繕。然因系爭增建物之 存在，使得原告尋找漏水源頭有困難，此一不利益並非原
告所造成，故原告雖未能具體指明漏水原因、位置所在， 但本院綜合上情，認為原告此部分舉證應已足夠，被告即 應對此負賠償之責。次查，原告因此支出清除壁紙、補土 、油漆工程之費用共33,000元，有收據乙紙可參（本院卷 二第113 頁反面），觀其項目均與漏水修補有關，因此原 告請求此部分賠償，應有理由。又原告就系爭建物7 樓之 4 部分因漏水導致與王彩瑄之租約提前2 個月終止，受有 租金損害11,000元，業經原告提出房屋租賃契約、聊天記 錄為證，此部分請求亦應准許。
⒉被告雖另請求賠償木製雙人床頭櫃3,000 元、木製雙人床 組3,000 元、木製床頭矮櫃2,500 元、木製衣櫃5,000 元 、白木頭矮櫃4000元、木製書桌3500元之損害，並提出上 開家具照片為佐（同上揭外放證物袋之照片）。然原告就 此並無提出原始購買憑證，且觀諸所提出之照片，應為使 用相當時期之家具，縱有損害，原因是否為漏水所致亦有 可疑，因此原告此部分請求不予准許。原告另請求非財產 上損害部分，因漏水係侵害原告就系爭建物之財產權，而 財產權並非民法第195 條第1 項所指之人格法益，原告以 此請求非財產上損害賠償之精神慰撫金，亦無理由。 ㈣原告請求被告賠償至修繕完畢之日為止之租金損害為有理由 ：
原告就系爭建物7 樓之3 、7 樓之4 與張義梗、王彩瑄之租 賃契約分別於106 年9 月19日、106 年12月13日屆滿，每月 租金各為5,500 元、7,000 元等情，業經原告提出房屋租賃 契約2 紙為憑（本院卷一第70-74 頁）。原告既然將系爭建 物出租，且無證據可認原告有搬回自住之計劃，又房屋漏水 將使承租人不願承租或續租，上開漏水應與原告無法順利出 租系爭建物有因果關係，故原告主張其因漏水受有預期租金 損害，即有理由。被告雖辯稱原告與王彩瑄、張義梗之租約 為定期契約，惟屋主為避免不定期租賃而與承租人訂立定期 租賃契約為事理之常，不能因為上開租約為定期租約即認為 原告沒有預期利益之損害。次查，一般租賃均難免遇到房屋 不能出租之空置期情形，因原告已能證明受有損害，本院因 此依民事訴訟法第222 條第2 項酌定系爭建物出租之空置期 為每年3 個月，依此計算被告就系爭建物7 樓之3 、7 樓之 4 至漏水修繕完畢之日止，分別應按月賠償之金額為4,125 元、5,250 元【以每年9 個月可收租金之比例換算每月租金 ，計算式：5,500×9/12＝4,125、7,000×9/12＝5,250】。四、綜上所述，原告請求被告拆除附圖編號A 所示之建物及棚架 （面積94.95 平方公尺），並請求被告賠償44,000元及自起
訴狀繕本送達翌日即107 年2 月1 日起至清償日止，按年息 5%計算之利息以及自106 年10月25日起至修繕屋頂平台及女 兒牆漏水之日止，按月給付原告5,250 元（7 樓之3 部分） ；自106 年12月14日起至修繕屋頂平台及女兒牆漏水之日止 ，按月給付原告4,125 元（7 樓之4 部分），為有理由，應 予准許，逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。五、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適 用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項 第3 款規定，依職權宣告假執行，併據同法第392 條第2 項 規定，依職權宣告如被告以33萬元為原告預供擔保，得免為 假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條（附帶請求賠償部 分不併算訴訟標的價額，且原告請求拆除系爭增建物部分大 部分為准許，原告亦確實有提起本件訴訟之必要，因此命被 告負擔本件之訴訟費用）。
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
高雄簡易庭 法 官 黃宣撫
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
書記官 涂文豪