臺灣高雄地方法院民事簡易判決 107年度雄簡字第1488號
原 告 黃新泉
被 告 楊家銘
被 告 楊家逢
上列當事人間塗銷最高限額抵押權等事件，本院於民國107 年11
月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示不動產，於民國八十五年十一月十五日登記，權利人為許雪麗，設定擔保債權總金額新臺幣肆拾玖萬元，如附表所示之最高限額抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情，爰依原告聲請，由其一造辯論 而為判決。
二、原告主張：
㈠因訴外人高美如、王丁祿於85年11月間向原告借款新臺幣( 下同) 60萬元，原告以當時女友許雪麗名義借款予二人，高 美如以所有坐落高雄市○○區○○段○○段000 號土地及其 上建號3048號建物( 門牌號碼為高雄市○○區○○路00號5 樓之3 ，下稱系爭房地) 設定最高限額抵押49萬元予許雪麗 作為上開借款之擔保( 下稱系爭抵押權) ；其後因高美如無 力清償借款，因而將系爭房地過戶予原告以抵償上開債務， 原告與高美如於86年7 月4 日簽訂買賣所有權移轉契約，並 經本院公證人作成86年度第0000000 號公證書，同年月22日 將系爭房地移轉登記為原告所有；原告為給予許雪麗保障而 於87年6 月30日以買賣為原因而在87年7 月10日將系爭房地 移轉登記予許雪麗名義所有，並經本院公證人作成87年度第 202583號公證書。
㈡原告與許雪麗於91年7 月27日結婚，至103 年4 月間許雪麗 因身體狀況不佳為免系爭房地將來遭三子繼承瓜分，而在 103 年4 月3 日以夫妻贈與為由將系爭房地移轉登記為原告 所有，許雪麗於105 年6 月1 日死亡，其中繼承人楊有峰拋 棄繼承，故系爭房地所設定之上開抵押權由原告與被告二人 繼承。原告部分已因混同而消滅。
㈢系爭房地於85年11月15日所設定系爭抵押權，已因87年7 月 10日所有權登記予許雪麗所有時，即因所有權人與抵押權人
歸於同一人生混同效力，依民法第762 條規定，抵押權因而 歸於消滅，被告即應塗銷系爭抵押權登記，妨礙原告行使權 利，爰依民法第767 條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記 。
聲明：被告應將系爭房地設定之新臺幣49萬元最高限額抵押 權塗銷。
二、被告乙○○經合法通知未到庭，亦未提出書狀作何有利於己 之聲明或答辯。被告甲○○則以：不同意原告主張，僅同意 原告可以繼續使用居住系爭房屋內；原告主張85年以許雪麗 名義借款之事實不爭執，但原告主張為給許雪麗保障而在87 年6 月間以買賣為原因移轉登記系爭房地予許雪麗部分，被 告要爭執；系爭房地許雪麗既為抵押權人，被告即有權利聲 請拍賣抵押物，除非原告清償款項，否則被告不同意塗銷等 語(卷第68頁)。聲明：原告之訴駁回。
三、法院的判斷：
㈠按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因 混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律 上之利益者，不在此限。民法第762 條定有明文。再者，因 繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為， 於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權 。民法第759 條亦規定甚明。
㈡經查，原告主張因訴外人向原告借款，原告以許雪麗名義為 借款人，並由債務人高美如以所有之系爭房地設定最高限額 抵押49萬元予許雪麗為擔保；後高美如無力清償借款，而在 86年7 月22日將系爭房地移轉登記為原告所有；之後87年7 月10日系爭房地以買賣為原因而移轉登記為許雪麗名義所有 等事實；業據提出繼承系統表、土地及建物登記謄本、土地 建物抵押權設定契約書、公證書、土地建物買賣所有權移轉 契約書、土地登記申請書、地籍異動索引、戶籍謄本、土地 及建物所有權狀、臺灣高雄及少年家事法院通知等為證( 卷 第5-34頁、第58-62 頁) ，被告就上開移轉登記過程亦未為 爭執；依上開法條規定，許雪麗在85年11月15日就系爭房地 設定之系爭抵押權，已因87年7 月10日所有權登記予許雪麗 所有之時，即因所有權人與抵押權人歸於同一人生混同效力 ，依民法第762 條規定，抵押權因而歸於消滅，且因屬法律 規定而消滅，依上開民法第759 條規定雖未登記抵押權仍因 混同而生消滅效力。且87年7 月10日之時被告就系爭房地亦 無法律上任何利益存在，亦無民法第762 條但書規定之適用 。
四、綜上所述，系爭房地許雪麗在85年11月15日設定登記最高限
額49萬元之系爭抵押權，已因許雪麗在87年7 月10日登記取 得所有權因混同而消滅；兩造為許雪麗之繼承人，而原告為 所有權人其抵押權亦因混同消滅，而因系爭房地抵押權消滅 而未塗銷，妨害原告所有權之行使，原告訴請被告塗銷系爭 房地抵押權登記，即有理由而應該准許。又本件判決性質上 認不適宜宣告假執行，爰不依職權為假執行之諭知。五、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張舉證併所提證據，經本 院審酌認與判決之結果不生影響，不再一一論列，附此說明 。
六、據上論結：本件原告之訴有理由。因此判決如主文。本件原 告全部勝訴，訴訟費用由被告負擔。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
高雄簡易庭 法 官 林玉心
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
書 記 官 王立山
附表
┌──┬───────────────┬──────┬───────────┬─────────────┐
│編號│ 不動產 │應有部分 │抵押權登記原因、日期及│備註 │
│ │ │ │擔保金額 │ │
├──┼───────────────┼──────┼───────────┼─────────────┤
│ 1 │高雄市三民區大裕段一小段0184地│10000分之166│登記日期：85年11月15日│面積為1,194.00平方公尺 │
│ │號土地 │ │，字號：三專字第215870│ │
├──┼───────────────┼──────┤號。最高限額新臺幣49萬├─────────────┤
│ 2 │高雄市三民區大裕段一小段03048 │全部 │元。存續期間：自85年10│門牌號碼：高雄市三民區大享│
│ │建號建物 │ │月30日至86年6月30日。 │路50號5 樓之3 ，八層鋼筋混│
│ │ │ │權利人：許雪麗。 │凝土造之第五、六層。 │
└──┴───────────────┴──────┴───────────┴─────────────┘