臺灣高雄地方法院民事判決 107年度雄勞簡字第51號
原 告 徐璽庭
訴訟代理人 李正良律師
被 告 洪佳榮即日月香越南料理屋
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於107 年11月15日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣（下同）62,523元，及自民國107 年 5 月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被告應提繳19,170元至原告之勞工退休金個人專戶。三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用兩造各自負擔1/2。
五、本判決第1 項、第2 項得假執行。但被告得依序各62,523元 、19,170元為原告供擔保後，得免為假執行。六、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告於起訴時係未成年人（民國00年0 月0 日生），嗣 於本院審理時年滿20歲，並經其聲明承受訴訟在案，核無不 合，應予准許。
二、原告起訴主張：原告自民國106 年2 月24日起受僱於被告， 擔任廚房工作人員，每日工作時間9 小時，每月薪資新臺幣 （下同）31,000元，每月排休5 日。詎被告於107 年1 月1 日以通訊軟體LINE告知，即日起不用來上班，未經預告而為 終止勞動契約之意，故被告並未給付原告資遣費13,091元、 預告期間工資10,333元、在職期間之延長工時工資38,700元 、特別休假未休之工資3,099 元，及休息日加班之加倍工資 90,300元，亦未為原告辦理投保勞、健保，及提撥6%之勞工 退休金19,170元等語，並聲明：㈠被告應給付原告155,523 元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率 5 ％計算之利息。㈡被告應提繳新臺幣19,170元至原告之勞 工退休金個人專戶。㈢願供擔保，請准宣告假執行。三、被告答辯：兩造之勞動契約固已於106 年12月31日終止，並 應依法給付原告資遣費、預告期間工資、特別休假之未休假 工資，然兩造約定之薪資應為以薪24,000元，故上開金額應 以月薪24,000元為計算基礎。再兩造已就休息日工作之加班 費為約定，並已如實給付; 而原告之每日工時為8 小時，另 1 小時為休息時間，並非工作時間，故原告另行請求休息日
加班費及延長工時加班費，均無理由等語。並聲明：㈠原告 之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免於假執行。四、不爭執事項
㈠兩造之勞動勞約已於106年12月31日終止。 ㈡原告終止勞動契約前6 個月工資，7 月至12月，各實領29,8 90元、31,000元、31,000元、31,000元、31,000元、30,484 元，原告終止勞動契約前6 個月平均工資金額為30,729元， 故被告應給付原告資遣費13,091元。
㈢原告得向被告請求10日之預告期間工資、3 日之特別休假工 資。
㈣被告應提撥勞工退休金至原告之勞工退休金個人專戶，共19 ,170元。
五、本件爭點
㈠原告主張休息日工作之加班費，是否有理由？（月薪是否已 包含休息日工作之加班費）
⒈按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第 21條第1 項定有明文。又勞雇雙方於勞動契約成立之時，係 基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否 成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如 勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，亦即勞雇雙方於勞 動契約成立時，係約定例假、國定假日及延長工時之工資給 付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工 時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方 自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假 日及延長工時之加班工資。易言之，關於勞工應獲得之工資 總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議 定，僅所議定之工資數額不得低於主管機關所核定之基本工 資，此種工資協議方式，並不違背勞基法保障勞工權益之意 旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定，即應依所 議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意， 主張更高之勞動條件。是以，如勞動條件未違反基本工資之 規定，則勞工自不得再行請求。
⒉原告主張薪資為31,000元，並以106 年各月之考勤卡上之手 寫記載為據。惟被告辯以：兩造所議定之薪資僅有22,000元 ，其餘是績效獎金、全勤獎金、加班費云云，復以其所提出 原告之工資清冊暨證人即被告員工甲○○於本院審理時之證 述為佐，認被告之員工薪資均有薪資明細表為據。然證人甲 ○○乃於107 年1 月份始到職，是否得以證明原告之任職期 間之情況，已難遽信。且被告所提之工資清冊並未按月核給 原告收執，此為被告所不爭執，且原告之歷月考勤卡單上均
記載「31,000元」。又以106 年7 月之考勤卡上記載，尚有 扣除510 元、600 元，然稽之被告所呈之薪資清冊，卻未有 該2 筆扣除項目之記載，是否真實或僅係臨訟杜撰，即有可 疑。故被告所提之薪資清冊難認真實，應以原告主張之月薪 31,000元較為可採。
⒊原告主張兩造約定之勞動契約內容，為月休5 日，而被告未 支付休息日工作之加班費，惟被告辯以兩造約定之勞動契約 中，已約明月薪已包含休息日工作之加班費云云。查被告於 本院審理時稱：兩造約定原告工作，月休5 日，如原告休7 日，按約定要扣2 日的薪水等語（見院卷第61頁背面），依 勞動基準法之規定，每月至少有8 日之休息日，而兩造約定 月休5 日，是尚剩有3 日休息日。以106 年度之基本月薪資 21,009元為計算基礎，加計休息日加班3 日，共2,101 元（ 21,009元÷30日×3 ＝2,101 元），加計延長工時加班費2, 926 元（以每日工作9 小時為計，每日加班1 小時，共工作 25日，認定理由詳後述，計算式：21,009元÷30日÷8 1.33×25），總計26,036元。依前揭實務見解，兩造之約定 工資不得低於26,036元，而兩造約定月薪為31,000元，猶高 於28,397元，自屬合法，是以，依前揭說明，兩造既已就休 息日加班為約定，原告自不得再另行請求。
㈡原告主張延長工作加班費，是否有理由？
⒈原告主張其每日工時總計為9 小時，而被告辯以每日工時中 ，白天及晚上各時段，均有半小時之休息時間，應予扣除， 故工時為8 小時云云，此部分之爭執點在於原告在各該時段 的半小時用餐時間，究為待命時間，抑或休息時間。按勞基 法並未對「工作時間」做定義性規定，而僅就每日及每週工 時、工時變更原則、特殊工時、休息及延長工時之給付等為 規定（勞基法第24、30～35條參照）。而就勞動契約為勞工 提供勞務以換取雇主提供報酬之性質而言，工作時間應可解 釋為勞工處於雇主指揮監督支配下提供勞務之時間，並包括 勞工在雇主明示、默示下提供勞務之時間。就此意義而言， 工作時間不僅包括勞工實際提供勞務之時間，亦應包括勞工 係處於雇主得隨時指揮監督命令其提供勞務狀態之時間在內 ，較為合理。但勞工在工作一定時間後，需有休息時間（勞 基法第35條參照），而休息時間係指勞工得自由活動，不受 雇主指揮監督支配之時間，故休息時間並非工作時間，甚為 明確。勞工待命時間與休息時間之區別，就前者而言，應具 有與工作時間所從事工作內容相同或大致相同之特性，亦即 勞工仍處於雇主指揮監督支配下受拘束之狀態，而雖並未實 際提供勞務，但雇主得隨時要求其提供與正常工作時間相同
之勞務，或至少提供之密度僅略低於正常工作時間之勞務（ 如備勤時間，雖未執行工作內容，但隨時有工作之需要）； 倘若勞工在該時段不需提供勞務，或所提供之內容僅為密度 甚低之勞務時，即難認為工作時間。
⒉經查，各該半小時之用餐時間，原告僅得在店內用餐，如有 客人入內用餐，則仍需受被告之指示，提供烹飪的勞務服務 ，此為兩造所不爭執（見院卷第80-81 頁），可見，原告仍 處於受雇主指揮監督支配，而需隨時中斷用餐，待客人上門 以隨時提供與正常工作時間相同之勞務，依前揭之說明，仍 應屬於待命時間，而非休息時間甚明。被告雖另辯以原告非 強制在店內，亦可外出抽菸，原告在用餐時間亦會由其他店 內同仁幫忙烹飪云云。然所辯此情，仍無礙於前揭待命時間 之認定，蓋原告仍處於受被告所指揮監督支配之狀態，由其 他同仁幫忙，原告亦可能隨時有工作之需要之備勤時間，是 以，被告所辯難以可採，原告於每日正常工作時間外，尚有 1 小時之延長工時甚明。
⒊兩造之勞動契約僅就休息日加班為約定，被告辯以原告超出 正常工時8 小時之1 小時，為休息時間，非工作時間，故短 少支出原告之延長工時加班費，因此，就此部分，被告自仍 應負責。
⒋雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標 準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小 時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時 以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」勞動基 準法第24條著有明文。原告實際於任職之10個月工作期間， 共有225 小時之延長工時，此有原告之歷月考勤單可佐，而 原告時薪為129 元（31,000元÷30日÷8 小時＝129 元）， 故依前揭規定，原告所得請求之延長工時加班費為38,700元 （計算式：129 元×1 又1/3 倍×225 小時＝38,700元）。 ㈢原告得向被告請求10日之預告期間工資、3 日之特別休假工 資，此為兩造所不爭執，又兩造之月薪31,000元，相當於日 薪為1,033 元，故預告期間工資應為10,330元（31,000元÷ 30日×10日＝10,333元），特別休假工資為3,099 元（1,03 3 元×3 日＝3,099 元）。
六、綜上，原告依勞動基準法之相關規定，得向被告請求資遣費 10,391元、預告期間工資應為10,333元、特別休假工資為3, 099 元、延長工時加班費38,700元，總計62,523元及自起訴 狀繕本送達翌日即107 年5 月10日（見本院卷第29頁送達證 書）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息及被告應提繳19 ,170元至原告之勞工退休金個人專戶，為有理由。逾此部分
之其餘主張則無理由，應予駁回。
七、本件係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告敗 訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款之規定，職權宣 告假執行。並依同法第392 條第2 項，依職權為被告預供擔 保，得免為假執行之宣告。至於原告敗訴部分，併予駁回此 部分假執行之聲請。
八、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後 認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
高雄簡易庭 法 官 沈宗興
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
書 記 官 吳和卿