臺灣高雄地方法院小額民事判決 107年度雄勞小字第69號
原 告 蔡文涵
被 告 藝食有限公司
法定代理人 劉義欽
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國107 年12月6
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹萬玖仟壹佰參拾玖元，及自民國一０七年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹萬玖仟壹佰參拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國106 年11月4 日起受僱於被告藝食有限 公司，擔任外場服務員，雙方約定每月薪資新臺幣（下同） 26,000元（含底薪、固定加班費及全勤獎金），並採薪資後 付原則。詎被告於107 年7 月21日突然以公司經營不善為由 ，召集員工表示將於同年月29日結束營業，惟伊早已排休10 7 年7 月29日、同年月30日，是自107 年7 月31日起即未到 職，然被告竟以伊連續曠職3 日為由，終止雙方僱傭關係。 惟伊係非自願性離職，被告應給付資遣費9,610 元；又被告 於107 年7 月21日始告知員工將於同年月29日停止營業，不 符合法律所規定之預告期間，伊自得請求被告給付10日之預 告工資8,667 元；再伊月薪為26,000元，被告卻低報伊薪資 ，以22,000元為伊提繳勞工退休金，致所提撥之金額不足， 應補足其差額2,350 元；且伊任職被告期間已逾半年，依法 享有3 日特休假，自被告終止雙方僱傭關係時，尚有2 日特 休假未休，自得依法請求2 日特休未休工資1,733 元等語。 為此，依兩造僱傭契約關係、勞動基準法（下稱勞基法）第 11、16、17、38條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）相關 規定，聲明求為判令：㈠被告應給付原告20,010元，及自民 事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算 之利息。㈡被告應提撥2,350 元至原告之勞工退休金個人專 戶。
二、被告則以：原告係107 年1 月才轉正式員工，對於勞退提撥 不足部分，伊沒有意見，願意提撥；但被告結束營業時，本
要將原告調至覓食廚房服務，有符合勞基法的調動原則，不 是惡意調動原告，係原告不願意調動，亦不願協商後續處理 方式，被告已表明倘原告不願意協商，會繼續排班，但原告 未到職，就算曠職，原告請求給付資遣費並不合理。其次， 倘原告主張為有理由，伊給予原告的7 月份薪資是全薪，並 未扣除原告107 年7 月31日未到職之薪水，此部分自得主張 抵銷，故本件原告請求為無理由等語置辯。並聲明：㈠原告 之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
三、得心證之理由
㈠原告主張其自106 年11月4 日起受僱於被告，擔任外場服務 員，雙方約定每月薪資26,000元（含底薪、固定加班費及全 勤獎金），並採薪資後付原則。而被告於107 年7 月21日突 然以公司經營不善為由，召集員工表示將於同年月29日結束 營業，惟原告早已排休107 年7 月29日、同年月30日，是自 107 年7 月31日起即未到職，嗣被告以原告連續曠職3 日為 由，終止雙方僱傭關係等節，業經其提出好聚薪資紀錄、打 卡紀錄單、台新銀行綜合活期儲蓄存款存簿內頁影本、勞工 保險被保險人投保資料表、已繳納勞工個人專戶明細資料、 高雄市政府勞工局107 年9 月7 日高市勞關字第1073736780 0 號函、其與被告負責人即訴外人甲○○之對話錄音檔及譯 文為憑（見本院卷第9 至13頁、第15至16頁、第52至64頁） ，且為被告所不爭執，此部分事實自堪信為真實。 ㈡原告另主張其係非自願離職，而請求資遣費、特別休假未休 假工資、預告工資等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。 是本件之爭點厥為：原告是否係非自願離職？其請求資遣費 有無理由？其資遣費應為若干？原告得請求被告給付之特別 休假工資若干？原告請求被告給付預告工資，有無理由？茲 分述如下：
1.按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合 下列原則：①基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及 目的。但法律另有規定者，從其規定。②對勞工之工資及其 他勞動條件，未作不利之變更。③調動後工作為勞工體能及 技術可勝任。④調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助 。⑤考量勞工及其家庭之生活利益，勞基法第10條之1 定有 明文。基此，雇主調動勞工工作除不得違反勞動契約之約定 外，尚應受權利濫用禁止原則之規範，雇主調動勞工職務不 得違反上開5 原則。查原告主張其任職被告公司期間，上班 時間固定為上午10時至晚間6 時，倘至覓食廚房上班，會改 為輪班制，勞動條件已有改變，自不符合勞基法第10條之1
規定等語（見本院卷第74頁）。而被告對於原告將自固定工 時改為輪班制乙節並無爭執，自堪信原告勞動條件已有變更 ，被告調動原告至覓食廚房工作，難認符合勞基法第10條之 1 規定。又被告已於107 年7 月29日結束營業，而其調動原 告至覓食廚房不符合勞基準規定之調動原則，自可認兩造間 勞動契約已於107 年7 月29日終止。
2.按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及 第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時， 其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平 均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均 工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞退條例第12 條第1 項規定甚明。而勞退條例第12條規定「以比例計給」 ，係指於未滿1 年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月 、日換算成年之比例計算。所得之基數以分數（分子／分母 ）表示，業經行政院勞工委員會以101 年9 月12日勞動4 字 第1010132304號函釋在案。經查，被告已於107 年7 月29日 結束營業，則依據勞基法第11條第1 款規定，兩造間之勞動 契約已自斯時終止，故原告依勞退條例第12條規定請求被告 給付資遣費，即屬合法。而原告之工作年資應自106 年11月 4 日起算至107 年7 月29日，為8 月又26日，故其資遣費之 基數為266/720 【計算式：1/2 ×〔（8 月＋26/30 日）÷ 12月〕＝266/720 】。而原告主張其在終止勞動契約前6 個 月即107 年1 月至6 月之月平均工資為26,000元，是將原告 之資遣費基數266/720 乘以月平均工資26,000元，其所得請 求被告給付之資遣費應為9,606 元（計算式：26,000元×26 6/720 ＝9,606 元，元以下四捨五入）；其逾此範圍之請求 尚屬無據，不應准許。
3.按雇主依勞基法第11條規定終止勞動契約者，繼續工作3 個 月以上1 年未滿者，於10日前預告之。雇主未依第1 項規定 期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第 16條第1 項第1 款、第3 項定有明文。查原告工作年資為8 月又26日，已如前述，則被告因歇業終止兩造間勞動契約， 自應於10日前預告之，今被告於107 年7 月21日始告知員工 將於同年月29日結束營業，不符上開規定；而被告對於原告 平均工資為每日866.67元，並無爭執（見本院卷第72至73頁 ），基此，原告據此請求預告期間10日之工資8,667 元（計 算式：866.67元×10日＝8,667 元，元以下四捨五入），為 有理由。
4.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿6 個月以上1 年
未滿者，給予特別休假3 日。勞工之特別休假，因年度終結 或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條 第1 項第1 款、第4 項規定甚明。查原告平均工資為每日86 6.67元，業如前述，而兩造於107 年7 月29日終止勞動契約 時，原告尚有2 日特休未休乙情，被告並無爭執，則原告請 求2 日特休未休工資1,733 元（計算式：866.67元×2 日＝ 1,733 元，元以下四捨五入），即為可採。 5.按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主應為第7 條第1 項 規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6 ％ ，勞退條例第6 條第1 項、第14條第1 項分別定有明文。又 依同條例第31條第1 項規定，雇主未依勞退條例之規定按月 提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向 雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有 ，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前 ，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提 繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益 ，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請 求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇 主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回 復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決可參）。查 原告月薪為26,000元，依勞工退休金月提繳工資分級表，其 月提繳工資應為26,400元（見本院卷第14頁），惟被告僅以 22,000元為其提繳，此有勞工保險被保險人投保資料表（明 細）、已繳納勞工個人專戶明細資料可參（見本院卷第13頁 、第52至53頁），確有不足；原告主張不足額為2,350 元， 被告對此並無爭執（見本院卷第75頁），則被告自應補足其 差額。原告此部分主張，洵屬有據。
6.兩造間之勞動契約已於107 年7 月29日終止，業如前述，而 被告給付原告107 年7 月之薪資為全薪，此部分原告同意扣 除8 小時之薪資返還被告（見本院卷第73頁），則以原告日 薪867 元（小數點以下四捨五入）計算，經扣除後，被告尚 應給付原告19,139元（計算式：資遣費9,606 元＋預告工資 8,667 元＋特休未休工資1,733 元－扣還867 元＝19,139元 ）。
四、綜上所述，原告依兩造間勞動契約、勞基法第16條第3 項、 第38條第4 項、勞退條例第12條第1 項及第31條第1 項規定 ，請求被告給付19,139元，及自民事起訴狀繕本送達翌日即 107 年11月9 日（見本院卷第31頁）起至清償日止，按週年 利率5 ％計算之利息；另請求被告提撥2,350 元至原告之勞
工退休金個人專戶，均有理由，應予准許；其逾此範圍之請 求，則屬無據，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427 條第1 項至第4 項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條 第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行。被告陳明願供擔 保請准宣告免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定 ，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。七、本件兩造各為一部勝訴、一部敗訴，因原告確有提起本件訴 訟之必要，且起訴後應徵之裁判費至少為1,000 元（民事訴 訟法第77條之13規定參照），是本院認應依民事訴訟法第79 條規定，酌量情形由被告負擔本件全部訴訟費用。中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
高雄簡易庭 法 官 饒佩妮
以上正本係照原本作成。
民事訴訟法第436條之24第2項：對於本判決之上訴，非以違背法令為理由，不得為之。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並須表明原判決所違背之法令及其具體內容與依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實之上訴理由。（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
書記官 林家妮
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