臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第675號
原 告 林劉瑞英
訴訟代理人 李承書律師
被 告 謝沛芸
謝麗花
共 同
訴訟代理人 葉孝慈律師
邱柏榕律師
當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院民國107 年11月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告間就附表所示不動產，於民國一○六年一月十七日所為新臺幣貳佰伍拾萬元普通抵押權設定登記之債權及物權行為應予以撤銷。
被告謝麗花就主文第一項所示普通抵押權設定登記應予塗銷。訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但請求之基礎事實同 一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明 文。原告於107 年11月26日當庭為訴之變更，將原起訴主張 先位聲明：確認被告謝沛芸旋於民國106 年1 月17日，將其 所有如附表所示不動產（下稱系爭房地）設定新臺幣（下同 ）250 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權 不存在部分撤回，與變更後如主文第1 、2 項所示聲明之請 求基礎事實同一，依前揭規定，應予准許。
二、原告主張：原告訴請被告謝沛芸返還241 萬1,380 元及利息 ，經本院104 年度訴字第1078、1851號民事判決准許確定後 （下稱執行名義），被告謝沛芸旋於106 年1 月17日，將其 所有系爭房地設定系爭抵押權予被告謝麗花，致原告無法拍 賣系爭房地受償。查系爭抵押權於106 年1 月17日設定時， 擔保債權種類及範圍乃「擔保債務人對抵押權人於106 年1 月15日所立抵押設定契約發生之債務」，核屬事後抵押之無 償行為，且依被告間如附表二、三所示匯款紀錄，縱認被告 間確有250 萬元借貸關係存在，業已清償完畢，被告間設定 系爭抵押權，使被告謝沛芸無其他可供清償積欠原告債務之 財產，是其無償行為，已害及原告之債權。為此，爰依民法 第244 條第1 、4 項規定提起本件訴訟等語，並聲明：如主
文第1 、2 項所示。
三、被告則以：被告謝沛芸因經營事業周轉需要，而向被告謝麗 花借款250 萬元，被告謝沛芸於借款時，已承諾將系爭不動 產設定抵押權擔保被告謝麗花之債權，並非無償行為。又被 告謝沛芸雖有如附表三所示匯款行為，但其原因為被告謝麗 花以暗股投資被告謝沛芸經營之宅繐室內裝修有限公司所得 分紅，並非清償前述借款債務等語資為抗辯，並聲明：原告 之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠、被告謝沛芸積欠原告241 萬1,380 元及利息未清償，原告業 已對其取得執行名義。
㈡、被告謝沛芸原告取得執行名義後，於106 年1 月17日將系爭 房地設定系爭抵押權予被告謝麗花。原告持執行名義對系爭 房地聲請強制執行時，因拍賣無實益而未受清償。㈢、附表二、三所示匯款行為。
五、本件爭點為：原告依民法第244 條第1 項、第4 項規定，請 求撤銷系爭抵押權之設定登記，並請求被告謝麗花塗銷系爭 抵押權設定登記，有無理由？
六、得心證之理由
㈠、按債務人所為無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院 撤銷。債權人聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀 ，民法第244 條第1 、4 項定有明文。又債務人以其所有之 不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權固 屬有償行為；若先有債權存在，事後為之設定抵押權者，如 無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得 依民法第244 條第1 項規定撤銷之（最高法院51年台上字第 3528號民事判例要旨參照）。
㈡、經查：
1.系爭抵押權設定時間，既在原告主張附表二所示被告謝麗花 交付借款之時點後，且系爭抵押權於106 年1 月17日設定時 ，擔保債權種類及範圍乃「擔保債務人對抵押權人於106 年 1 月15日所立抵押設定契約發生之債務」，有系爭不動產登 記謄本在卷可稽（院卷第27、29頁）。足認系爭抵押權係於 被告間借款債權成立後所為，核屬「先有債權之存在而於事 後為之設定抵押權」之情形甚明。
2.證人即被告謝麗花之子吳寶賢證述：有聽我母親（謝麗花） 提過，阿姨（謝沛芸）陸陸續續向她借錢，有時匯款、有時 給現金，後來到高雄時，阿姨要我跟她去辦事情，阿姨跟會 辦抵押權的人聊天，過程中，隱約聽到我母親借阿姨200 多 萬元，在104 年2 月1 日前有聽母親說要設定抵押權，後來
不了了之，104 年2 月1 日後，阿姨跟親戚說借款的事情， 才聽到阿姨開始說要設定等語（院卷第145 至150 頁）。至 多僅能證明被告2 人曾於借款債權發生後，先後、分別提及 設定抵押權之事，然就被告2 人於系爭抵押權登記前，始終 未為抵押權登記之事實以觀，自難認被告謝沛芸向被告謝麗 花借款時，被告2 人即有設定抵押權之合意存在。 3.由被告間有如附表二、三所示匯款紀錄，被告謝沛芸匯款予 被告謝麗花之時間，多在被告謝麗花匯款至宅繐室內裝修有 限公司（下稱宅繐公司）帳戶後，且匯款金額，多與匯款時 累積之借款金額相近，是原告主張：被告謝沛芸所匯款項， 係用以清償其積欠被告謝麗花之250 萬元消費借貸債務等語 ，自堪採信。被告雖辯稱：被告謝沛芸匯予被告謝麗花之款 項，係被告謝麗花以暗股投資被告謝沛芸經營之宅繐公司， 所分得之股東紅利等語。然依證人吳寶賢所述：我從未聽過 母親（謝麗花）有投資公司或股票等語（院卷第149 頁反面 ），被告謝麗花有無投資宅繐公司已非無疑，被告雖辯稱： 被告謝沛芸匯款予被告謝麗花，係因被告謝麗花以暗股投資 被告謝沛芸經營之宅繐公司所得紅利，相關利潤分配資料， 現由被告謝沛芸整理中云云。然依證人吳寶賢所述：我從未 聽過母親（謝麗花）有投資公司或股票等語（院卷第149 頁 反面），被告謝麗花有無投資前述公司已非無疑；又至本件 言詞辯論終結前，被告謝沛芸仍未提出相關利潤分配資料； 再者，被告謝沛芸已因經營宅繐公司而有借款周轉之必要， 宅繐公司豈有於附表三編號1 至3 所示時間，密集匯出多筆 盈餘給被告謝麗花之可能。是被告辯稱暗股分紅等語，自難 採信。
4.綜上，系爭抵押權既為先有債權存在而於事後設定，其所擔 保之債權復有原告主張已清償之事實，系爭抵押權之設定， 自屬無償行為。原告係於本院民事執行處於106 年11月30日 發函通知系爭房地因有系爭抵押權之設定，顯無拍賣實益而 悉系爭抵押權之設定，遂於未逾1 年之除斥期間之106 年12 月8 日提起本件訴訟，有本院民事執行處106 年11月30日函 文、民事訴訟狀收文章在卷可參（院卷第3 、30頁），訴請 撤銷被告間所為系爭抵押權登記之債權及物權行為，並請求 塗銷系爭不動產登記以回復原狀，自屬於法有據，應予准許 。
七、綜上所述，原告依民法第244 條第1 項、第4 項前段規定， 訴請將被告間所為系爭抵押權設定行為予以撤銷，暨請求被 告系爭抵押權設定登記應予塗銷，為有理由，應予准許。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、
第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
民事第七庭法 官 何一宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
書記官 林君燕
附表一
┌──┬─────────────────┬────┐
│編號│土地地號/建物建號 │權利範圍│
├──┼─────────────────┼────┤
│1 │高雄市○○區○○段○○○○○地號 │全部 │
├──┼─────────────────┼────┤
│2 │高雄市○○區○○段○○○○○號 │全部 │
└──┴─────────────────┴────┘
附表二
┌──┬───────┬────┬────┐
│編號│匯款時間 │匯款金額│收款人 │
├──┼───────┼────┼────┤
│1 │100年9月6日 │30萬元 │宅繐公司│
├──┼───────┼────┼────┤
│2 │102年7月3日 │30萬元 │宅繐公司│
├──┼───────┼────┼────┤
│3 │102年10月22日 │40萬元 │宅繐公司│
├──┼───────┼────┼────┤
│4 │103年4月3日 │50萬元 │宅繐公司│
├──┼───────┼────┼────┤
│5 │104年5月25日 │50萬元 │宅繐公司│
├──┼───────┼────┼────┤
│6 │104年10月21日 │50萬元 │宅繐公司│
├──┴───────┼────┼────┤
│總計 │250萬元 │ │
└──────────┴────┴────┘
附表三
┌──┬───────┬────────┬────┐
│編號│匯款時間 │匯款金額 │收款人 │
├──┼───────┼────────┼────┤
│1 │103年1月15日 │86萬6,550元 │謝麗花 │
├──┼───────┼────────┼────┤
│2 │103年9月9日 │40萬元 │謝麗花 │
├──┼───────┼────────┼────┤
│3 │103 年10月1日 │55萬元 │謝麗花 │
├──┼───────┼────────┼────┤
│4 │104 年11月10日│50萬元 │謝麗花 │
├──┴───────┼────────┼────┤
│總計 │231 萬6,550 元 │ │
└──────────┴────────┴────┘
, 台灣公司情報網