臺灣高雄地方法院民事判決 106年度簡上字第100號
上 訴 人 蕭筧杭
訴訟代理人 楊譜諺律師
複代理人 張立杰律師
被 上訴 人 李菊娣
曾煥梧
蕭許仙理
上三人共同
訴訟代理人 朱立人律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國106年4月5
日本院鳳山簡易庭105年度鳳簡字第904號第一審簡易判決提起上
訴，經本院於107年11月14言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決主文第一項更正為「被告應將坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○地號土地上如附圖編號A 部分所示之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告李菊娣」。
原判決主文第三項更正為「被告應將坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○地號土地上如附圖編號B 部分所示之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告曾煥梧」。
原判決主文第五項更正為「被告應將坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○地號土地上如附圖編號C 部分所示之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告蕭許仙理及其他共有人全體」。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。被 上訴人於原審提出民國106年3月22日民事陳述意見狀時，已 援引民法第767 條、第821 條為請求之依據，主張上訴人應 將高雄市○○區○○○段0000000 地號土地上如附圖一編號 C 部分所示之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還該土地 之共有人即被上訴人蕭許仙理（見原審卷第64頁），惟其於 106 年3 月22日言詞辯論期日，言詞陳述訴之聲明時，卻漏 載返還之對象為蕭許仙理及其他共有人（見原審卷第59頁） ，嗣於本院已更正為「並將該部分土地騰空返還蕭許仙理及 其他共有人全體」（見本院卷二第153 頁），核屬更正其法 律上之陳述，依上開說明，非屬訴之變更，自應准許之。二、被上訴人起訴主張：被上訴人李菊娣、曾煥梧、蕭許仙理分 別為高雄市○○區○○○段0000000○0000000○0000000地 號土地（此3 筆土地以下各簡稱甲地、乙地、丙地）之所有
權人，應有部分各為全部、全部、1/2 ，取得土地所有權之 時間各為100 年12月16日、73年4 月13日、100 年5 月25日 。甲、乙、丙地均與上訴人所有之高雄市○○區○○○段00 00000 地號土地（下稱丁地）相鄰，惟上訴人所有坐落該土 地上之同段1320號建物（僅限於使用執照範圍內之門牌號碼 高雄市○○區○○路00○0 號建物，不含增建部分，下稱戊 房屋），所附連之圍牆、圍牆內空地、鐵皮雨遮、磚造倉庫 （下稱系爭圍牆等地上物），竟越界占用甲、乙、丙地各如 本判決附圖一（按：即原判決之附圖）編號A 、B 、C 部分 〔A 部分同附圖二編號2468-16 ⑴部分，B 部分同附圖二編 號2468-17 ⑴、2468-17 ⑵部分，C 部分同附圖二編號2468 -19 ⑵、2468-19 ⑴部分〕，占用面積各4 平方公尺，被上 訴人自得依民法第767 條、第821 條、第179 條，請求上訴 人拆除上開地上物，返還該部分土地予被上訴人及其他共有 人，再就其無權占有附圖一編號A 、B 、C 部分土地（下合 稱系爭土地），給付105 年11月7 日回溯前5 年期間、105 年11月8 日起至返還土地之日止之相當於租金不當得利。為 此提起本訴，聲明：㈠上訴人應將如附圖一編號A 、B 、C 所示部分之地上物拆除，並各將土地騰空返還李菊娣、曾煥 梧、蕭許仙理（本院審理中更正為蕭許仙理及其他共有人全 體），及給付李菊娣、曾煥梧、蕭許仙理各新臺幣（下同） 7, 008元，暨自105 年11月8 日起至騰空返還上開土地之日 止，按月給付117 元。㈡願供擔保請准宣告假執行。三、上訴人則以：上訴人於68年間向訴外人康益營造有限公司買 受戊房屋時，即存在坐落系爭土地上之圍牆（下稱系爭圍牆 ），該圍牆與上訴人建物同時興建並一併出售予上訴人，上 訴人買受後才又以系爭圍牆為基礎，另加蓋鐵皮屋頂而與戊 房屋室內相通成內部空間，或加蓋鐵皮雨遮，或在圍牆上方 架設遮陽板，而形成現況。而被上訴人則是在上訴人買受戊 房屋（含系爭圍牆）後，才分別取得甲、乙、丙地之所有權 ，甲、乙、丙地上由被上訴人各自所有之建物，於興建之初 亦未曾使用系爭土地，可見上訴人購買取得戊房屋及丁地時 ，即已基於買賣關係，取得系爭土地之使用權。又系爭圍牆 為戊房屋之一部分，上訴人並非因故意或重大過失逾越地界 ，上訴人亦是經本案測量後始知悉越界，被上訴人之前手即 訴外人施嘉泰知悉越界而未提出異議，依民法第796 條第1 項規定，其所有權即受限制而不得請求拆除，被上訴人均為 施嘉泰之後手，依最高法院85年度台上字第119 號判決意旨 ，應同受限制、不得請求拆除。再者，戊房屋之使用現況與 建商興建時無異，上訴人越界占用之系爭土地面積甚小，被
上訴人收回後亦無法為其他用途，反觀系爭圍牆等地上物與 上訴人建物之整體利益不可分離，被上訴人請求拆牆還地， 係為面積極小之土地而損及戊房屋之整體經濟價值，所生利 益與所生損害失衡，而構成權利濫用，且違反公共利益，自 不應准許，或應依民法第796 條之1 規定免為拆除。縱其請 求拆除有理由，被上訴人所請求相當於租金不當得利之數額 過高，應以系爭土地申報地價年息2 ﹪計算等語，資為抗辯 ，並聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審審理結果，判命上訴人應將系爭土地上之圍牆拆除，將 附圖一編號A 、B 、C 部分之土地各交還李菊娣、曾煥梧、 蕭許仙理及其他共有人全體，另給付如附表所示之相當於租 金不當得利，駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分 不服上訴，並補陳：坐落系爭土地上之地上物並非單純圍牆 ，尚包括鐵皮雨遮、磚造倉庫，磚造倉庫雖非房屋本體，但 為房屋所依附，而為其建築基礎之地上物，亦應視為房屋之 一部，故原判決認斷圍牆不適用民法第796 條、第796 條之 1 ，認事用法有所違誤。又兩造分別所有之甲、乙、丙、丁 地均係68年4 月27日分割自同段2468地號土地，分割前該土 地之所有權人為施嘉泰，施嘉泰並出具土地使用同意書，同 意該土地由康益營造有限公司統一規劃、興建連棟式透天住 宅社區後銷售，故上訴人分別於68年5 月9 日、68年6 月28 日購買丁地、戊房屋連同系爭圍牆時，施嘉泰確已同意上訴 人使用系爭土地，而交付系爭土地予上訴人，故上訴人對系 爭土地為有權占有，被上訴人為施嘉泰之後手，且被上訴人 向其前手價購甲、乙、丙地時，對於系爭土地上蓋有建商康 益營造有限公司興建之系爭圍牆等地上物亦知悉，顯見願承 受系爭圍牆坐落系爭土地上之負擔，已默示同意上訴人之占 有使用，應繼受原地主施嘉泰將使用權讓與上訴人之法律關 係，上訴人自得依前揭土地使用權同意書，對被上訴人主張 有權占有。再者，戊房屋（含系爭圍牆及廚房儲藏室）及甲 、乙、丙地原均為施嘉泰所有，嗣分別分售予兩造或兩造之 前手，則系爭圍牆之受讓人即上訴人，與系爭圍牆坐落之系 爭土地受讓人即被上訴人間，應存在民法第425 條之1 推定 租賃關係，故上訴人並非無權占有，被上訴人請求拆屋還地 為無理由。再系爭土地坐落之巷道為死巷且狹小，附近皆為 住宅，非繁榮商業利用地區，經濟價值不高，原判決以申報 地價年息7 ﹪計算不當得利顯非妥適，應按申報地價年息2 ﹪計算等語。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則補 陳：被上訴人買受甲、乙、丙地以來，均不知土地遭上訴人
占用，直至105 年8 月間囑託地政機關測量，始知越界占用 之情，上訴人主張被上訴人知悉越界而不異議，顯非事實。 縱上訴人與原土地所有權人間有任何協議或法律關係可主張 有權占有，亦僅有債權效力，基於債之相對性，不得對抗被 上訴人，上訴人亦未繼受前地主與上訴人間之協議。又坐落 系爭土地上之磚造倉庫、鐵皮雨遮，為上訴人自行加蓋之違 章建築，而系爭土地卻為被上訴人建物之防火巷，依高雄市 政府工務局處理違章建築執行要點，應優先拆除上述違章建 築等語，答辯聲明：㈠上訴駁回（被上訴人一審敗訴部分， 未據聲明不服，已告確定）。㈡原審聲明上訴人應將丙地附 圖一編號C 部分騰空返還予蕭許仙理部分，更正為上訴人應 將該部分土地騰空返還予蕭許仙理及其他共有人全體。五、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人李菊娣、曾煥梧、蕭許仙理分別為甲地、乙地、丙 地之所有權人，應有部分各為全部、全部、1/2 ，取得土地 所有權之時間各為100 年12月16日、73年4 月13日、100 年 5 月25日。
㈡上訴人所有坐落丁地上之戊屋附連之圍牆、圍牆內空地、鐵 皮雨遮、磚造倉庫，占用甲地、乙地、丙地各如附圖一所示 編號A 、B 、C 部分〔A 部分同附圖二編號2468-16 ⑴部分 ，B 部分同上圖編號2468-17 ⑴、2468-17 ⑵部分，C 部分 同上圖編號2468- 19⑵、2468-19 ⑴部分〕，占用面積各為 4 平方公尺。
㈢甲地、乙地、丙地自102 年至104 年之申報地價均為每平方 公尺3,360 元，自105 年起申報地價均為每平方公尺3,600 元。
㈣被上訴人各自所有之甲、乙、丙地、上訴人所有之丁地，均 係68年4 月27日分割自同段2468地號土地，分割前該土地之 所有權人為施嘉泰。上訴人分別於68年5 月9 日、68年6 月 28日購買丁地、戊房屋，各於68年7 月2 日、68年10月27日 完成登記取得所有權，戊房屋於68年6 月28日建築完成。六、兩造爭執事項：
㈠被上訴人請求上訴人拆除系爭土地其上之地上物，返還占用 之土地，有無理由？上訴人以其為有權占有、被上訴人權利 濫用、民法第796 條第1 項、第796 條之1 、第425 條之1 等抗辯，有無理由？
㈡若上訴人為無權占有，被上訴人各得請求之相當於租金不當 得利，以若干為適當？
七、本院之判斷：
㈠被上訴人請求上訴人拆除系爭土地其上之地上物，返還占用
之土地，有無理由？上訴人以其為有權占有、被上訴人權利 濫用、民法第796 條第1 項、第796 條之1 、第425 條之1 等抗辯，有無理由？
⒈上訴人所有坐落丁地上之戊屋附連之圍牆、圍牆內空地、鐵 皮雨遮、磚造倉庫，占用被上訴人各別所有或共有之甲地、 乙地、丙地各如附圖一所示編號A 、B 、C 部分〔A 部分同 附圖二編號2468-16 ⑴部分，B 部分同上圖編號2468-17 ⑴ 、2468-17 ⑵部分，C 部分同上圖編號2468- 19⑵、2468-1 9⑴部分〕，占用面積各為4 平方公尺等情，業經原審及本 院會同兩造及地政人員至現場履勘屬實，有勘驗筆錄及如附 圖一、二所示之複丈成果圖暨現況測量面積計算表、勘驗照 片附卷可稽（見原審卷第33-35 、43頁、本院卷一第106-11 2 、116-135 頁、166 頁、本院卷二第109 頁），復為兩造 所不爭執，此部分事實已堪認定。
⒉按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度 台上字第1120號判決意旨參照），被上訴人主張上訴人無權 占有系爭土地，請求拆除系爭圍牆等地上物後返還土地，上 訴人則以其當初購買戊屋時，已一併購得系爭土地之使用權 ，或與被上訴人間就系爭土地存在使用借貸或推定租賃關係 ，而有權占有系爭土地等語為辯，本件上訴人既抗辯其非無 權占有，自應由上訴人就其占有具正當權源之原因事實，負 舉證責任。經查：
⑴上訴人辯稱其當初購買戊房屋時，即一併向施嘉泰購得系爭 土地之使用權乙節，並未提出買賣契約或其他書面證據，以 實其說，自無以信實。
⑵上訴人另辯稱甲、乙、丙、丁地均係68年4 月27日分割自同 段2468地號土地，分割前該土地之所有權人為施嘉泰，施嘉 泰當初已出具土地使用同意書，同意康益營造有限公司在24 68地號土地上興建含戊房屋在內之連棟式透天住宅社區，嗣 上訴人買受丁地、戊房屋連同系爭圍牆後，施嘉泰即同意上 訴人使用系爭土地，而交付系爭土地予上訴人，被上訴人就 系爭土地均為施嘉泰之後手，被上訴人或被上訴人之前手分 別取得甲、乙、丙地所有權時，已知悉系爭圍牆為建商康益 營造有限公司徵得地主同意興建，並交付上訴人使用，卻仍 願受讓並取得系爭土地之所有權，應繼受施嘉泰與上訴人間 之使用借貸關係云云，惟上訴人此番主張，係以系爭圍牆為 建商興建後，連同戊房屋一併出售予上訴人，為首要前提，
然此業據被上訴人否認，而上訴人雖舉戊房屋之使用執照建 物載有「圍牆」（見本院卷一第52頁），上訴人或上訴人之 子女以戊房屋或系爭圍牆為背景之早年照片（見原審卷第76 -78 頁、本院卷一第53、230-235 頁、本院卷二第80-82 頁 ）、上訴人之女兒與鄰居（住文化路15-2號）之錄音光碟及 譯文（見本院卷二第83-84 頁）、2468地號土地於65年2 月 14日、68年9 月2 日、69年5 月16日拍攝之航照圖3 張（見 本院卷一第229 頁）為證，惟戊房屋之使用執照，在建築物 概況中雖記載建物室外有圍牆，面積15.14 平方公尺，但對 照本院調得之戊房屋使用執照案卷內檢附之一樓平面圖（見 本院卷一第96頁），圖中的建物包括圍牆係全部坐落在丁地 地界線內，與本院現場履勘時，經地政人員協助比對，發現 系爭圍牆實際坐落在超出丁地地界之位置，顯然不同（見本 院卷一第114 頁勘驗筆錄），可見系爭圍牆並未出現在使用 執照之一樓平面圖內，建商申請使用執照時，所興建之圍牆 應位在丁地地界線內，而無系爭圍牆存在，上訴人所辯系爭 圍牆與戊房屋係同時興建而一併出售予上訴人，真實性自堪 質疑，非無上訴人買受戊房屋後，為擴張使用區域而由上訴 人或建商或他人再為修築之可能。又上訴人提出之早年照片 ，均遭被上訴人否認真正，照片上亦未顯示拍攝日期，縱照 片中有出現系爭圍牆，亦難以特定系爭圍牆最早係何時存在 。而上訴人另提出之68年、69年間拍攝之航照圖，實難以清 晰辨識出有系爭圍牆之存在，均無從佐證上訴人所陳系爭圍 牆與戊房屋同時興建完成之事實。再上訴人提出上訴人女兒 與所謂隔壁鄰居之錄音光碟及譯文，固見該自稱鄰居之人提 及：68年搬進文化路15-2號房屋時，系爭圍牆已經蓋好了， 因為那個時候建築商阿江，幾乎所有的坪數都不夠，剛好旁 邊是邊間，阿江就說不然旁邊這塊地就給你，就把那個圍牆 蓋了，. . . . 就是之前阿江給的圍牆，就是那塊地，阿江 給的。因為一般建築商不可能說每一間坪數都給你剛好啦. . . . . . 我一搬來的時候就有那個牆等語（見本院卷二第 83頁），惟該鄰居之真實身分為何、其所稱建築商阿江與戊 房屋之建商康益營造有限公司有何關係，均未見上訴人提出 詳細資料而不明，尤其該鄰居既自稱搬進文化路15-2號房屋 時系爭圍牆已蓋好，卻又表示知悉系爭圍牆當初興建之緣由 ，亦見可疑，其所述無從查證真實性，證明力有限，仍無從 為上訴人有利之認定。再參以本院現場勘驗時，上訴人曾表 示戊房屋之1 樓廚房空間，亦係向建商購買時即存在，連同 系爭圍牆一併售予上訴人（見本院卷一第114 頁），惟經比 對使用執照之一樓平面圖（見本院卷一96頁），該廚房空間
明顯係房屋外擴增加之空間，倘該廚房確與主建物一起蓋， 又與主建物室內相通，豈會未列入一樓平面圖內，一併申請 使用執照？足見該廚房及系爭圍牆應是戊房屋取得使用執照 後，二次施工所興建，既為二次施工，自亦無法排除系爭圍 牆及廚房為上訴人購得戊房屋後增建之可能性，當無法證明 系爭圍牆為建商與戊房屋一起興建，一併出售予上訴人。 ⑶且按出具土地使用同意書，僅於當事人間有其效力。土地買 受者並不當然繼受其前手與土地使用者間之法律關係，原則 上土地使用者不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利（ 最高法院98年度台上字第1424號判決意旨參照），縱系爭土 地之原所有權人施嘉泰確有同意建商使用系爭土地興建系爭 圍牆售予上訴人，亦不當然拘束被上訴人等系爭土地之受讓 人。蓋被上訴人分別取得甲、乙、丙地所有權時，是否確實 明知「系爭圍牆係越界占用甲、乙、丙地，且為建商徵得原 使地主同意興建，並交付上訴人使用」，而有同意受讓使用 借貸法律關係之意思，業據被上訴人堅決否認，上訴人未舉 證證明，僅泛稱被上訴人知悉而願繼受系爭土地之使用借貸 關係，自非可採，故其辯稱兩造間存在使用借貸契約而有權 占有系爭土地，要屬無據。
⑷復按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅 將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相 異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓 人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係 。其期限不受第449 條第1 項規定之限制，民法第425 條之 1 固定有明文，惟得成立租賃關係者，須以該房屋於土地或 房屋讓與時業已存在，並具相當之經濟價值為要件（最高法 院102 年度台上字第1508號判決意旨參照）。查依戊房屋之 使用執照（原審卷75頁），起造人為上訴人，又戊房屋之登 記謄本記載該建物於68年10月27日辦理第一次登記，故戊房 屋之起造人即所有權人為上訴人，而非施嘉泰，而戊房屋興 建完成時，系爭土地之原始所有權人為施嘉泰，此為兩造所 不爭執（見本院卷二第103 頁），則戊房屋之所有權人與系 爭土地之原始所有權並非同一人，與戊房屋附連之系爭圍牆 與系爭土地自從無同屬一人所有之情形，與民法第425 條之 1 以土地及土地上房屋同屬一人所有之要件不合，自無該條 之適用，上訴人辯稱基於民法第425 條之1 與被上訴人存在 推定租賃關係，確屬無據。
⒊上訴人另辯稱其並非因故意或重大過失逾越地界，而被上訴 人之前手施嘉泰知悉其越界而未即提出異議，依民法第796 條第1 項、最高法院85年度台上字第119 號判決意旨，被上
訴人即不得請求移去系爭圍牆等地上物云云，然系爭圍牆為 戊房屋於68年6 月28日興建完成後所增建，業如前述，系爭 圍牆究於何時興建完成，實未可知，又施嘉泰係於71年8 月 27日即將甲地買賣移轉予李菊娣，於68年7 月2 日即將乙地 買賣移轉予曾煥梧之前手即訴外人林施月雅，將丙地買賣移 轉予訴外人余徐阿春，將丁地買賣移轉予上訴人，此有甲、 乙、丙、丁地之土地登記簿在卷可按（見本院卷二第45、48 、51、55頁），則系爭圍牆增建時，甲、乙、丙地之所有權 人是否仍為施嘉泰、施嘉泰有無親見系爭圍牆之建築完成， 顯堪質疑，則上訴人聲稱系爭圍牆興建時，系爭土地所有權 人施嘉泰知悉越界而未即提出異議一情，尚難認為真，而上 訴人亦無法舉證證明系爭圍牆興建時，被上訴人或其他系爭 土地之所有權人明知越界，自無民法第796 條第1 項之適用 ，上訴人此部分辯解仍非可取。
⒋上訴人固主張位於甲、乙、丙地上被上訴人所有之建物，所 排放之廚房殘渣、廢水、廢棄物及排泄物，均係透過系爭圍 牆而得以導入水溝中，倘無系爭圍牆之阻隔，上述廢棄物或 排泄物將直接排放至戊房屋外牆及地上，導致散布惡臭及孳 生病菌，影響公共衛生，故請求斟酌公共利益及兩造利益， 依民法第796 條之1 規定，免為移去系爭圍牆等地上物云云 ，惟系爭圍牆等地上物僅供上訴人個人居住利用，並無公共 用途，上訴人雖稱系爭圍牆有將排泄物導入水溝中之作用， 惟並未舉證以實其說，且依上訴人於現場履勘時陳述：因系 爭圍牆緊鄰被上訴人該排房屋的廁所廚房，廁所排泄物直接 排放到水溝會有味道，也會有排泄物掉落到水溝裡，我才把 磚造圍牆加蓋鐵皮屋來防止味道等語（見本院卷一第115 頁 ），系爭圍牆應僅有阻隔味道之功能，而系爭圍牆等地上物 縱使拆除，戊房屋本身建物外牆亦可有效阻隔來自鄰地之排 泄物味道，故上訴人聲稱拆除系爭圍牆等地上物將影響公共 衛生，尚難採信。又系爭圍牆等地上物均不在使用執照範圍 內，而屬未經保存登記增建、擴建之違章建築，再戊房屋之 主建物均位在上訴人所有之丁地地界線內，戊房屋之主建物 牆壁外緣線，距丁地與系爭土地相鄰之地界線約10公分乙情 ，業經本院囑託地政機關測量明確，有高雄市政府地政局大 寮地政事務所107 年2 月13日高市地寮測字第10770143000 號函在卷可按（見本院卷一第211 頁），是拆除系爭圍牆等 地上物，拆除範圍將不及於戊房屋之主建物，不至於有損主 建物之完整性，並無困難，從而系爭圍牆等地上物之拆除， 僅有關上訴人之個人經濟利益，無損公共利益，上訴人所受 損失亦不大，而被上訴人卻能回復土地之完整權能，由此觀
之，本件並無免除上訴人拆除系爭圍牆等地上物之條件存在 ，上訴人此部分辯解並無可採。
⒌按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目 的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損 害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45 年台上字第105 號判例意旨參照）。被上訴人為系爭土地之 所有權人，其為避免自己土地遭他人無權占用，依法行使物 上請求權，訴請上訴人拆除系爭圍牆等地上物暨返還土地， 俾利其回復權利狀態之完整性，無論其收回土地後之預定用 途為何，均在正當權利行使之範疇，縱致上訴人之系爭圍牆 等地上物遭拆除，仍難認係以損害他人為其主要目的，亦不 因系爭圍牆等地上物無權占有系爭土地已久而有別，是上訴 人所辯被上訴人訴請拆屋還地屬權利濫用云云，不足採憑。 ⒍綜上，上訴人無法證明其占用系爭土地具有合法權源，其所 為權利濫用、民法第796 條第1 項、第796 條之1 第1 項等 抗辯亦不足採，則被上訴人依民法第767 條第1 項中段、前 段、第821 條規定，請求上訴人拆除系爭圍牆等地上物，將 附圖一編號A 、B 、C 部分土地，各返還李菊娣、曾煥梧， 蕭許仙理及其他共有人全體，即屬有據。
㈡若上訴人為無權占有，被上訴人各得請求之相當於租金不當 得利，以若干為適當？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61 年台上字第1695號判例要旨參照）。上訴人既無權占用系爭 土地如附圖A 、B 、C 部分，顯係無法律上原因受有利益， 致被上訴人受有損害，則被上訴人依民法第179 條、第821 條規定，請求上訴人就占用附圖A 、B 、C部分之面積（各4 平方公尺），返還自105 年11月7 日回溯前5 年（即100 年 11月8 日至105 年11月7 日），及自105 年11月8 日起至拆 除地上物、返還土地之日止之相當於租金不當得利，即屬有 據。
⒉又按城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報 總價額年息10% 為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情 形準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。 而土地法第97條規定之土地價額，係指法定地價，法定地價 又係指申報地價，亦為土地法施行法第25條、土地法第148 條所明揭。基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外， 尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，使用人利用基地 之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決
定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年臺 上字第3071號判例意旨可資參照）。
⒊查甲、乙、丙地位在高雄市大寮區文化路之單向出入口之6 公尺巷道內，對外出入須經由文化路接中正路再接鳳林四路 ，鄰近均為住宅，鳳林四路上才有商家及郵局，距離捷運大 寮站約800 公尺，步行僅需7 、8 分鐘，騎機車或駕車約2 至3 分鐘即可抵達，最近的黃昏市場騎機車約10分鐘，但附 近有便利超商、美廉社，距離1 公里內並有瑞生醫院、診所 、麥當勞、全聯等，另步行可抵達位於中正路之忠義國小， 最近的大醫院是802 醫院，開車約需20分鐘，公車站在鳳林 四路上，班次不多，交通主要依賴汽、機車等情，有原審10 6 年1 月5 日勘驗筆錄、本院106 年9 月14日勘驗筆錄、被 上訴人陳報之GOOGLE地圖在卷可憑（見原審卷第33頁、本院 卷一第111 、149-152 頁），本院審酌系爭土地雖位在死巷 內，但附近交通狀況、生活機能尚可，及上訴人係利用系爭 土地搭蓋圍牆或倉庫供居住便利使用，系爭土地自102 年至 104 年之申報地價僅每平方公尺3,360 元，自105 年起為每 平方公尺3,600 元等一切情狀，認原審以申報地價年息7 ﹪ 計算相當於租金之不當得利，尚屬適當，上訴人辯稱應以年 息2 ﹪計算，實屬過低，不足為採。再兩造對於原審按申報 地價年息7 ﹪所計算之金額及計算式均不爭執（見本院卷二 第153 頁），則被上訴人各得請求之相當於租金不當得利， 即同附表「原判決判命上訴人給付之相當於租金不當得利」 欄所示。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項中段、前段、第 821 條、第179 條，於請求上訴人將如附圖一編號A 、B 、 C 所示之地上物拆除，將各該部分土地騰空返還予被上訴人 李菊娣、曾煥梧、蕭許仙理及其他共有人全體，另請求上訴 人給付各被上訴人如附表所示之相當於租金不當得利部分， 要屬正當，應予准許。原審就上開應准許部分，判命上訴人 如數給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨 指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回 其上訴。又原判決主文第1 、3 、5 項分別所載上訴人「應 將附圖編號A 、B 、C 部分之圍牆拆除，並將上開土地交還 」，顯為「應將附圖編號A 、B 、C 部分之地上物拆除，並 將上開土地騰空返還」之誤載，爰分別更正如本判決主文第 2 、3 、4 項所示。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 楊淑珍
法 官 鄭珮玟
法 官 陳筱雯
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
書記官 陳威志
附表
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│編號│原判決判命上訴人給付之相當於│給付對象│
│ │金不當得利（新臺幣） │ │
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│1 │4,666 元，及自105 年11月8 日│被上訴人│
│ │起至交還原判決主文第一項所示│李菊娣 │
│ │土地之日止，按月給付84元。 │ │
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│2 │4,761元，及自105 年11月8 日 │被上訴人│
│ │起至交還原判決主文第三項所示│曾煥梧 │
│ │土地之日止，按月給付84元。 │ │
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│3 │2,381元，及自105 年11月8 日 │被上訴人│
│ │起至交還原判決主文第五項土地│蕭許仙理│
│ │之日止，按月給付42元。 │ │
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