臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度勞上易字第94號
上 訴 人 台灣電力股份有限公司
法定代理人 楊偉甫
訴訟代理人 蘇俊誠律師
被 上訴人 吳朝勇
郭富登
陳其祥
鍾瑞源
劉玉松
吳德達
陳榮村
上列七人共同
訴訟代理人 葉錦郎律師
上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於民國107 年
10月31日臺灣高雄地方法院107 年度勞訴字第58號第一審判決提
起上訴，本院於107年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於附表「到職日期」欄所示期日受 僱於上訴人，乃上訴人設於高雄市鳳山區營業處（下稱鳳山 營業處）之員工，其中被上訴人吳朝勇、郭富登、陳其祥、 鍾瑞源等4 人（以下合稱吳朝勇等4 人）為技術員，乃適用 勞動基準法（下稱勞基法）之勞工；而被上訴人劉玉松、吳 德達係擔任「管理監」職務，被上訴人陳榮村為電機工程師 （以下合稱劉玉松等3 人），均為上訴人派用人員，乃勞基 法第84條規定所謂公務員兼具勞工身分之人。被上訴人分別 於附表「退休日期」欄所示期日退休，其中吳朝勇等4 人依 勞基法第84條之2 規定，其退休金給與標準，應依其工作年 資發生於民國73年8 月1 日勞基法施行前後，就發生在前者 依台灣省工廠工人退休規則（下稱工廠工人退休規則）第9 條第1 款規定；發生在後者依勞基法第55條第1 項規定計算 退休金基數如附表編號1 至4 所示。而劉玉松等3 人則應依 「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」（下稱經濟部 事業人員退撫辦法）第3 條、第6條 規定計算退休金基數如 附表編號5 至7 所示。又被上訴人受僱期間，係採全天候24 小時，按日班（上午7 時至下午3 時）、小夜班（下午3 時 至深夜11時）及大夜班（深夜11時至翌日上午7 時）三班制
輪流作業，上訴人則按其輪值大、小夜班分別發給夜點費新 臺幣（下同）400 元、250 元（下稱系爭夜點費），系爭夜 點費性質上係屬被上訴人之勞務對價，且為固定常態工作可 得支領之給與，乃經常性給付，自應計入平均工資。詎上訴 人核發被上訴人退休金時，漏未將系爭夜點費納入平均工資 計算，而短付被上訴人如附表「應補發退休金」欄所示款項 。此外，上訴人就吳朝勇、郭富登、陳其祥及劉玉松等人依 104 年10月23日勞動基準法施行細則修正前（下稱修正前勞 基法施行細則）第29條規定；就鍾瑞源、吳德達及陳榮村等 人依勞基法第55條第3 項規定，均應自勞工退休之日起30日 內給付退休金，上訴人逾期未給付，即應負遲延給付責任， 為此爰依前引規定提起本件訴訟等情。並聲明：上訴人應分 別給付如附表「應補發退休金」欄所示之金額，及各自附表 「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息。
二、上訴人則以：上訴人乃國營事業，吳朝勇等4 人為上訴人員 工，依特別法優於普通法之原則，應優先適用國營事業管理 法及其附屬法規，並不適用勞基法，而經濟部96年5 月17日 經營字第09602605480 號函已明示平均工資不得計入夜點費 ，被上訴人猶主張將系爭夜點費計入平均工資，即屬無據。 又劉玉松等3 人乃公務員兼具勞工身分者，關於其退休金之 計算亦不適用勞基法，而經濟部就事業人員退休平均工資之 計算，則在其編制之「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣 辦法作業手冊」（下稱退撫作業手冊）第貳章第2 條第1 項 明定「除單一薪給、延長工作時間工資及經本部核定准併入 平均工資計算之經常性給與外，其餘項目均不予列計」等語 ，是就劉玉松等3 人退休金之平均工資，亦不得列入系爭夜 點費。再由夜點費之發放沿革可知，其性質上係屬雇主之恩 惠性給與，被上訴人僅因偶然輪值時間適為小夜班、大夜班 ，即得支領系爭夜點費，而與其工作學經歷、技術、勞心度 、勞力度、年資、職級無涉，自不具勞務對價性。況且，上 訴人於64年間始將發給大小夜班輪值人員「夜點實物」改為 發放「金錢」，並以上訴人制發之電人一字第64020079號函 ，將「各單位員工因值班、超時工作或其他原因等符合支給 餐點之規定者，悉由主辦人事部分直接記入非固定薪給資料 月報表內核發之」乙情公告周知，經實施數10年來未有員工 異議，堪認系爭夜點費業經勞資雙方合意排除在工資之外， 被上訴人再事請求將系爭夜點費計入平均工資，已違契約自 由及誠信原則，當無保護必要等語置辯。並聲明：被上訴人 之訴駁回。
三、本件原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人各如附表「應補發 退休金」欄所示之金額，及各自附表「利息起算日」欄所示 之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡訴 訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲 明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第 一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明： ㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。四、兩造所不爭執之事項如下：
㈠被上訴人於退休前均受僱於上訴人所屬鳳山營業處，其中被 上訴人吳朝勇等4 人退休前職稱為技術員，係上訴人僱用之 人員，被上訴人劉玉松、吳德達退休前職稱為管理監，被上 訴人陳榮村退休前職稱為電機工程師，（以下合稱劉玉松等 3 人），均為上訴人派用人員，其到職日期、退休日期各如 附表「到職日期欄」、「退休日期欄」所載。
㈡上訴人為24小時全天候連續性現場作業之工作型態，故上訴 人之作業方式採24小時，按日班上午7 時至下午3 時、小夜 班下午3 時至晚上11時，及大夜班晚上11時至翌日早上7 時 之三班輪流作業，各班工作性質均相同，僅服勤時間不同， 此為被上訴人於受僱時即已知悉，並為勞動契約之內容。另 依上訴人規定，上開輪班情形，係於固定期間內更換輪班表 ，每人輪值日班、小夜班、大夜班之機率相同。 ㈢上訴人所發給之系爭夜點費係針對勞動契約存續中有輪值大 、小夜班之工作人員所給與，每次金額固定（即輪值大夜班 夜點費400 元、小夜班之員工發給夜點費250 元），不因作 業種類、年資、職級等不同而有差別，如未實際輪班或由他 人代班，不得領取，而應由實際輪班或代班之人領取之。 ㈣被上訴人受僱期間，上訴人均按其等輪班之輪班班次及時間 核發系爭夜點費，其金額曾經多次調整，自97年7 月1 日至 今就小夜班、大夜班系爭夜點費分別發給250 元、400 元之 規定並未再調整。
㈤被上訴人之退休日均如附表所示，上訴人於其等退休之時均 未將系爭夜點費列入工資以計算其等之平均工資。又如認系 爭夜點費，係屬於工資之一部份，而應計入被上訴人之平均 工資以計算退休金，且依被上訴人所主張之退休金基數及平 均夜點費計算，則上訴人應給付之退休金差額及法定遲延利 息之利息起算日各如附表「應補發退休金」欄及「利息起算 日」欄所示。
五、兩造爭執事項：被上訴人於退休前所領取之系爭夜點費，是 否屬於工資之範疇，而應列入勞基法所定平均工資以計算退 休金？
㈠按工資係勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計 時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津 貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2 條第3 款定有明文。故所謂工資，應屬「勞務之對價」及「經常性 之給與」。至於其給付名稱為何，則非所問（最高法院92年 度台上字第2108號判決要旨參照）。又勞基法施行前工資之 意義亦應同此認定。查被上訴人退休前均任職上訴人鳳山營 業處。吳朝勇等4 人之職稱為技術員，自屬勞基法之勞工， 而劉玉松等3 人退休前之職級分別為管理監、電機工程師， 依經濟部人事管理要點之規定，均屬上訴人派用人員，為勞 基法第84條規定之「公務人員兼具勞工身分者」，且劉玉松 等3 人之退休事宜應依經濟部退撫辦法辦理乙節，為兩造所 不爭執。又依經濟部退撫辦法第3 條規定「本辦法所稱基數 ，係指計算事由發生時1 個月平均工資。平均工資依勞動基 準法有關規定辦理」，是足認兩造間關於退休金計算之平均 工資認定，仍須依前揭勞基法之規定辦理。
㈡被上訴人受僱於上訴人之工作時間係採24小時3 班制輪值， 日班自上午7 時至下午3 時，小夜班自下午3 時至晚上11時 ，大夜班自晚上11時至翌日上午7 時。被上訴人於退休前， 輪值小夜班者領取夜點費250 元，輪值大夜班者領取夜點費 400 元等事實，已為兩造所不爭執。則此一工作型態具有常 態性，與一般公司行號為應付臨時性之業務需求偶而為之者 不同。況於夜間工作，不利於勞工之生活及健康，故就工作 內容相同之日班、小夜班、大夜班勞工，給與不同之工資， 應屬合理，亦不違反勞基法關於薪資平等原則之規定。則系 爭夜點費係上訴人因被上訴人於特殊工作時間工作，而對被 上訴人所為之給付。其本質為被上訴人於該時段工作所獲得 之報酬，具有「勞務對價性」自明。且被上訴人任職數十年 間，每個月均領有系爭夜點費，亦見系爭夜點費之給付具有 「經常性」。又工資報酬中某些項目，如伙食津貼、交通津 貼等，並不因經驗、學歷、技能、勞力度、勞心度、年資、 職級不同而有差異，而均係給與相同數額，即採取一致性之 給與，且被上訴人於例假日、休假日工作時亦未加倍發給。 故上訴人辯稱系爭夜點費係工資給付以外之恩惠性給與，並 非勞工工作之對價云云，應無足採。揆諸首開說明，系爭夜 點費係屬工資之範疇而應列入勞基法所定平均工資以計算退 休金，應堪認定。
㈢按「各機構人員退休金按其在勞基法施行前後之工作年資， 分別依臺灣省工廠工人退休規則及勞基法之規定計算。其在 十五年以內之工作年資，每滿一年給與兩個基數；超過十五
年之工作年資，在勞動基準法施行前者，每滿一年給與半個 基數，最高給與三十五個基數，超過之工作年資不予計算， 在勞動基準法施行者後，每滿一年給與一個基數。其剩餘年 資未滿半年者，以半年計，滿半年者，以一年計。但其在勞 動基準法施行前後之工作年資，合計退休金最高給與四十五 個基數為限。」，「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦 法」第6 條定有明文。本件上訴人辯稱被上訴人為經濟部所 屬國營事業之人員，故有關其待遇、福利及退休事項，應參 酌國營事業管理法之規定，而排除勞基法之適用，且上開規 定為勞基法之特別法，故系爭夜點費不得再依勞基法有關工 資之定義而列入被上訴人之平均工資計算云云。惟依上開「 經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」第6 條規定，被 上訴人均於勞基法施行前即受僱於上訴人，而於該法施行後 始屆齡退休，依上開「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣 辦法」第6 條規定，於勞基法施行前之年資退休金之計算， 應適用「臺灣省工廠工人退休規則」之相關規定；勞基法施 行後，則應適用勞基法之規定計算退休金或資遣費之基數等 ，足見被上訴人於受僱於上訴人後，有關其等年資、平均工 資及退休金之計算，於勞基法施行前、後，應分別適用上開 臺灣省工廠工人退休規則、勞基法及其施行細則之相關規定 ，而無「國營事業管理法」之適用。且上訴人於計算並給付 本件退休金予被上訴人時，實際上亦係本於「臺灣省工廠工 人退休規則」及勞基法之規定為之，則關於系爭夜點費是否 應列入被上訴人平均工資計算退休金之爭議，又如何能單獨 排除勞基法之規定，而優先適用「國營事業管理法」？故上 訴人上開主張，顯然將計算被上訴人平均工資之法令予以割 裂適用，實非可採。況依「經濟部所屬事業人員退休撫卹及 資遣辦法」第3 條亦規定；「本辦法所稱基數，係指計算事 由發生時1 個月平均工資。平均工資依勞基法有關規定辦理 。」，是依此規定，平均工資之計算亦應依勞基法之相關規 定辦理，故關於本件系爭夜點費之認定及計算，自應適用勞 基法之規定為之。從而，上訴人主張本件退休金應適用國營 事業管理法及相關行政院之規定而排除勞基法之適用，認系 爭夜點費非工資，不得列入平均工資計算退休金云云，顯不 足採。
㈣上訴人雖另陳稱系爭夜點費之歷來沿革，原係用為體恤夜間 輪班員工外出覓食不易，而基於照顧勞工之目的為單方嘉惠 補償所提供，並由實物改為現金，且金額並不因年資、職級 、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度等因素而有不 同，即與原有薪資無涉，且在勞動契約成立時，即已列入評
估，而不得在計算退休金時再計入，況勞工亦不可能因上訴 人未給付夜點費而拒服勞務，可見此項給付純係為體念輪值 夜班者辛勞之恩惠性給與等語。然依勞基法第2 條第3 款就 工資所為定義，只須符合勞工因工作而獲得之報酬，以現金 或實物等方式之經常性給與均屬之，可見實物給與亦在工資 涵攝範圍內，故縱系爭夜點費之沿革係由實物給與之方式改 為現金而來，因兩造在成立勞動契約時，已知悉工作型態為 3 班制之輪班，並均認知輪值小夜班、大夜班者即可領取夜 點費。可見此項給付就上訴人而言，係明確認知在被上訴人 提供小夜班、大夜班之勞務時，即有給付義務，而被上訴人 亦認知其若輪值小夜班、大夜班，即可領取此項給付。故雙 方就此應已有共識及合意，並已具備在固定輪班工作型態下 「勞務對價」及「經常性給與」之性質，自屬工資之一環。 至工資之給付，一般而言，固可能因工作性質、年資或職級 等因素而有差別，但就工資結構而言，就某類不具有區別實 益之項目仍得為相同數額之給付，如伙食津貼及交通津貼等 ，自難以系爭夜點費之給付金額相同，即推認為恩惠性給與 ，是上訴人前開主張亦不足採。
㈤上訴人固另稱：勞基法係於73年7 月30日制定公布施行，而 被上訴人中之吳朝勇、鍾瑞源、劉玉松、吳德達、陳榮村等 5 人（下稱鍾瑞源等5 人）任職上訴人所屬鳳山營業處之始 日均在73年7 月30日之前，依勞基法第84條之2 之規定，被 上訴人鍾瑞源等5 人在勞基法施行前年資有關退休金平均工 資之計算，自不包括夜點費（即勞基法施行前之年資不應用 以計算夜點費，故附表中有關「退休金基數欄」之「勞基法 施行前基數」及對應之「退休前3 個月平均夜點費」均不應 列入計算）云云。然查系爭夜點費係屬工資之範疇，而應列 入勞基法所定平均工資以計算退休金等情，已如前述，而上 訴人就「系爭夜點費如應列入平均工資，則上訴人應給付被 上訴人之『退休金差額』各如附表『應補發退休金』欄所載 」等事實，已於原審所不爭執（見原審卷第182 頁），且迄 未經上訴人撤銷此不爭執事項所為之意思表示，又未依民事 訴訟法第279 條規定，舉證證明該不爭執之事項與事實不符 ，是該不爭執事項自仍合法存在。則上訴人於本院準備程序 期日提出前揭新攻擊防禦方法，而對如附表所示據以計算「 應補發退休金」數額之「勞基法施行前基數」、「退休前3 個月平均夜點費」再事爭執，經核無民事訴訟法第447 條第 1 項但書之情形，亦與上開已不爭執之事項相歧異，應不足 採取。
㈥又於94年6 月14日修正前勞基法施行細則第10條第9 款規定
雖將夜點費排除於經常性給與之外，惟查修正前勞基法施行 細則第10條第9 款雖將「差旅費、差旅津貼、交際費、夜點 費及誤餐費等」排除於同法第2 條第3 款所稱之其他名義之 經常性給與以外，然該條款規定之差旅費及交際費因屬不確 定之事項所支出，故可認並非經常性之給與。至於夜點費部 分，從該條款所稱之夜點費與誤餐費同列，而誤餐費既屬恩 惠性及非經常性之給與性質，則該條款所稱之夜點費應屬同 一性質。亦即該條款所稱之夜點費及誤餐費係指雇主為體恤 勞工於夜間工作而給與之夜間點心費，或勞工因執行職務延 誤正常用餐時間，另外給與之餐費，且非經常性者。而系爭 夜點費係屬勞工工作之對價，且有經常性，已如前述，此與 上開條款所稱之「夜點費」顯有不同，自難以系爭夜點費與 勞基法施行細則第10條第9款 規定之「夜點費」係使用同一 名稱，而遽將系爭夜點費排除於勞基法第2 條第3 款所定經 常性給與之外。況勞基法施行細則於94年6 月14日修正時， 已將第10條第9 款有關夜點費及誤餐費之規定刪除，以避免 雇主巧立名目，規避將該給付列入平均工資計算，併予敍明 。
六、綜上所述，被上訴人於退休前所領取之系爭夜點費，係屬工 資之範疇而應列入勞基法所定平均工資，據以計算退休金。 又被上訴人主張如系爭夜點費屬工資之一部分，而應計入平 均工資計算退休金，且依被上訴人所主張之退休金基數及平 均夜點費計算，則渠等應領得之退休金差額及法定遲延利息 之利息起算日，各如附表「應補發退休金」欄及「利息起算 日」欄所示等事實，亦為兩造所不爭執。是被上訴人請求上 訴人給付如附表「應補發退休金」欄所示之退休金差額，及 自「利息起算日」欄所示日期至清償日止，按年息百分之五 計算之利息，即屬有理由，應予准許，從而原審為被上訴人 勝訴之判決，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決之 結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
勞工法庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 蘇姿月
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 2 日
書記官 周青玉
附表：
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│編│被上訴人│到職日期 │ 退休日期 │ 退休金基數（個） │ 平均夜點費（新臺幣） │應補發退休金│ 利息起算日 │
│號│ │ │ │ │ │ （新臺幣） │ （民國） │
├─┼────┼──────┼───────┼──────┬────┼──────┬─────┼──────┼───────┤
│ │ │ │ │勞基法施行前│27.6667 │退休前3 個月│2,000.00元│ │ │
│ │ │ │ │年資13年9 月│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │26日 │ │ │ │ 90,000元 │102年7 月2 日 │
│ 1│吳朝勇 │62年10月6 日│102年6 月1 日 ├──────┼────┼──────┼─────┤ │ │
│ │ │ │ │勞基法施行後│17.3333 │退休前6 個月│2,000.00元│ │ │
│ │ │ │ │年資20年11月│ │ │ │ │ │
├─┼────┼──────┼───────┼──────┼────┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│ │ │ │ │勞基法施行前│ 0.0000 │退休前3 個月│1,733.33元│ │ │
│ │ │ │ │年資為0 │ │ │ │ │ │
│ 2│郭富發 │78年11月1 日│103 年1 月31日├──────┼────┼──────┼─────┤ 79,333元 │103年3月3日 │
│ │ │ │ │勞基法施行後│42.5000 │退休前6 個月│1,866.67元│ │ │
│ │ │ │ │年資27年2 月│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │30日 │ │ │ │ │ │
├─┼────┼──────┼───────┼──────┼────┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│ │ │ │ │勞基法施行前│ 0.0000 │退休前3 個月│2,133.33元│ │ │
│ │ │ │ │年資為0 │ │ │ │ │ │
│ 3│陳其祥 │78年11月1 日│103 年12月31日├──────┼────┼──────┼─────┤ 92.800元 │104年1月31日 │
│ │ │ │ │勞基法施行後│43.5000 │退休前6 個月│2,133.33元│ │ │
│ │ │ │ │年資28年2 月│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │20日 │ │ │ │ │ │
├─┼────┼──────┼───────┼──────┼────┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│ │ │ │ │勞基法施行前│11.33333│退休前3 個月│2,950.00元│ │ │
│ │ │ │ │年資5 年7 月│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │19日 │ │ │ │ │ │
│ 4│鍾瑞源 │70年12月13日│106年2 月28日 ├──────┼────┼──────┼─────┤ 145,095元 │106 年4 月1 日│
│ │ │ │ │勞基法施行後│33.6667 │退休前6 個月│3,316.67元│ │ │
│ │ │ │ │年資23年11月│ │ │ │ │ │
├─┼────┼──────┼───────┼──────┼────┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│ │ │ │ │勞基法施行前│23.6667 │退休前3 個月│1,866.67元│ │ │
│ │ │ │ │年11年9月7日│ │ │ │ │ │
│ 5│劉玉玲 │59年12月28日│103 年10月2 日├──────┼────┼──────┼─────┤ 86,845元 │103 年11月2日 │
│ │ │ │ │勞基法施行後│21.3333 │退休前6 個月│2,000.00元│ │ │
│ │ │ │ │年資30年2 月│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │1 日 │ │ │ │ │ │
├─┼────┼──────┼───────┼──────┼────┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│ │ │ │ │勞基法施行前│25.1667 │退休前3 個月│2,133.33元│ │ │
│ │ │ │ │年資12年6 月│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │21日 │ │ │ │ │ │
│ 6│吳德達 │61年1月11日 │105 年10月31日├──────┼────┼──────┼─────┤ 97,322元 │105 年12月1 日│
│ │ │ │ │勞基法施行後│19.8333 │退休前6 個月│2,200.00元│ │ │
│ │ │ │ │年資32年2 月│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │30日 │ │ │ │ │ │
├─┼────┼──────┼───────┼──────┼────┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│ │ │ │ │勞基法施行前│24.0000 │退休前3 個月│4,533.33元│ │ │
│ │ │ │ │年資11年11月│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │12日 │ │ │ │ │ │
│ 7│陳榮村 │64年8月20日 │105 年4 月30日├──────┼────┼──────┼─────┤ 216,600元 │105 年5 月31日│
│ │ │ │ │勞基法施行後│21.0000 │退休前6 個月│5,133.33元│ │ │
│ │ │ │ │年資31年8 月│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │29日 │ │ │ │ │ │
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