臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第144號
上 訴 人 陳冠伶
訴訟代理人 黃楷修
訴訟代理人 呂郁斌律師
被上訴人 祭祀公業陳琳
法定代理人 陳嘉吉
訴訟代理人 楊申田律師
陳思道律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107 年1
月29日臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第277 號第一審判決提起
上訴，本院於107年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按法定代理權為訴訟成立要件，故起訴時法定代理權若有欠 缺，法院不問訴訟程度如何，隨時應依職權調查，最高法院 26年鄂上字第41號判例、85年度台抗字第550 號裁判意旨可 參。查被上訴人於民國40年5 月2 日為土地總登記時之管理 人為訴外人陳連，68年1 月8 日變更為陳川太，而陳川太已 於88年10月15日死亡，後陳嘉吉於103 年3 月30日召集派下 現員大會（下稱系爭派下員大會），會中經102 年5 月23日 公告備查之派下員半數同意選任陳嘉吉為管理人（現員13人 ，12人出席、7 人同意），並通過訂定被上訴人管理暨組織 規約及向區公所備查等提案，且於103 年4 月3 日經高雄市 燕巢區公所（下稱燕巢公所）准予備查，有土地登記簿、除 戶資料查詢、高雄市燕巢區公所106 年11月17日高市燕區民 字第10631349300 號函所附管理人選任及訂定規約申請備查 資料等可稽（原審訴字卷第67頁、第117 至182 頁，本院卷 證物袋）。陳嘉吉既經被上訴人當時之派下員大會過半數決 議選任為管理人，依祭祀公業條例第16條第4 項規定，陳嘉 吉自為適法之管理人，於本件法定代理權並無欠缺，可堪認 定。至上訴人雖辯稱陳嘉吉召集系爭派下員大會之召集程序 及決議方法均非合法云云。惟被上訴人為祭祀公業條例施行 前已存在之祭祀公業，亦未辦理法人登記，於系爭派下員大 會召開前並未訂定規約，其管理人之選任仍有該條例第16條 第4 項之適用，而該條項僅規定管理人之選任、解任以派下 員過半數之同意為之，至召集人即無身分上限制，亦不以召
開派下員大會決議選任為必要，是103 年3 月30日所召開之 系爭派下員大會，不論是否為無召集權人召集或召集程序不 合法，或以何方式選任，苟陳嘉吉確已經派下員過半數同意 ，依上開規定，仍應認業經合法選任為管理人（最高法院 103 年度台上字第1818號裁判意旨參照）。而陳嘉吉已經當 日出席之派下員陳義新、陳嘉隆、清清淵、陳清金、陳清發 、陳瑞慧、陳清福等7 人同意選任，且7 人均於選任同意書 上親自簽名用印，有選任同意書可佐（原審訴卷第123 至 130 頁），並經渠等7 人到庭證述在卷（本院卷第63頁背面 至70頁）。則不論渠等當日究係如何推舉被選舉人、如何決 議或票決，均無改於被上訴人派下現員已過半數同意選任陳 嘉吉為管理人之事實，陳嘉吉自為合法選任之管理人，上訴 人所辯並無足採。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段00000 ○00000 ○ 00000 地號土地（下合稱系爭土地，）為其所有，上訴人所 有門牌號碼高雄市○○區○○路00號未保存登記建物（下稱 系爭建物）無權占用系爭土地如原判決附圖所示E 、F 、H 部分（面積119.64平方公尺）拒不拆遷，爰依民法第767 條 第1 項前段規定提起本件訴訟。聲明：㈠上訴人應將系爭建 物拆除，騰空返還土地予被上訴人。㈡願供擔保請准宣告假 執行（被上訴人其餘請求，經原審判決其勝訴並告確定，非 本件審理範圍，不予贅載）
。
二、上訴人則以：其為被上訴人之派下員，繼承祖先派下權利已 在系爭土地建屋居住數十年，且每年均按占用面積向被上訴 人繳納地價稅，系爭建物亦有合法稅籍證明，足證派下員就 系爭土地有分管之事實，其自非無權占用系爭土地等語，資 為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服提起上訴，聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明 上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地為被上訴人所有。
㈡上訴人所有系爭建物占用系爭土地如原判決附圖所示E 、F 、H 部分、面積119.64平方公尺。
五、本件爭點：上訴人所有系爭建物是否無權占用系爭土地？茲 將本院判斷分述如下：
㈠按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或
契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之 處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，98 年1 月23日修正前民法第828 條定有明文。又祭祀公業係祀 產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財 產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契 約另有規定外，應得公同共有人全體之同意（最高法院95年 度台上字第1233號裁判意旨參照）。故由派下員全體公同共 有之祭祀公業財產為分管契約之約定時，自應由共有人全體 共同協議訂定之，如未經共有人協議分管，共有人對共有物 之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經 他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共 有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還 占用部分（最高法院99年度台上字第1553號、87年度台上字 第1359號裁判意旨參照）。
㈡被上訴人主張系爭土地為其所有，上訴人所有系爭建物無權 占用如原判決附圖所示E 、F 、H 部分土地。上訴人就無權 占有部分則予否認，餘不予爭執，則上訴人自應就其係有權 占有之利己事實負舉證責任。上訴人就此係以其已繼承祖先 派下分管之權利而在系爭土地建屋，非無權占用云云為辯， 並以訴外人陳傳、林福殿之土地賣渡證書及被上訴人收費明 細、房屋稅繳款書為證。經查：
⒈陳傳與林福殿所立土地賣渡證書固載有：「座落觀音上里援 巢右庄七十七番；東至陳海、陳水厝地，西至韓瑞厝地、南 至林考厝地，北至陳傳本宅地；右之土地係陳傳應分之額因 申告之際錯誤業主陳琳之名圖內. . . 願將此業地出賣先問 房親人等不欲承受…就向與同庄八拾貳番地林福出頭承買， ，即日立契金額土地兩相交記其土地隨即踏明界址交付買主 前去建築家屋掌理居住保此厝地，應是陳傳應分之額與別房 親等無干」等語（原審訴卷第17至18頁），且該「觀音上里 援巢右庄七十七番」地確為被上訴人所有燕巢區安招段189 -6地號土地於日據時期之地號，有高雄市政府地政局岡山地 政事務所106 年6 月21日高市地岡登字第10670609800 號函 所附謄本可稽（原審訴卷第31至40頁）。惟此賣渡證書縱認 為真，僅得證明原審被告林維明等3 人之先祖林福殿有向被 上訴人「關係人親族」陳傳（見上訴人所提派下系統表，原 審卷第76頁）購買其「應分之額」土地之事實，然該「應分 之額」究指何義不明，縱為陳傳依其派下權份額所得分配土 地面積之義，此與公同共有人就共有物所得主張之權利本質 有違，亦與土地分管有間，更並無法據此證明斯時之派下員 全體已就公業土地同意各為分管之事實，自難以此為有利於
上訴人之認定。
⒉上訴人另以系爭建物可合法繳納房屋稅，且被上訴人已派員 按年向其收取占有面積之地價稅，公業土地自已成立分管云 云，並以證人陳義新證稱：祖先有依占有大小比例收取費用 等語及收費明細、房屋稅繳款書為據（原審審訴卷第67至68 頁、訴卷第16頁及本院卷第71頁）。惟房屋稅係政府對房屋 所有人在持有期間所課徵之財產稅，納稅義務人繳稅與否與 該建物占有土地之情形無關，無從據此認定上訴人係合法、 有權占用系爭土地。又被上訴人歷年雖有向占有公業土地之 人按各人占用面積收取補償金以繳納地價稅，惟此僅係使用 者付費原則之落實，與被上訴人派下曾否就公業土地約定分 管並無直接關連，亦不得以各占有人占地建屋及交付土地補 償金之事實，即認已有土地各為分管之默示合意，更不得因 此反證上訴人已取得合法使用土地之權源者。況依上訴人不 爭執之被上訴人所有土地占有現況圖（本院卷第82頁、第88 頁背面），併核兩造所各提出之派下系統表（原審訴卷第76 頁、第133 頁）所示，被上訴人之三房陳獻派下即訴外人陳 清榮、陳清旺、陳瑞慧、陳清福、陳清淵、陳清發、陳清金 等人全未占有公業土地，而同段189 、189-1 、189-2 、18 9- 3地號土地更為兩造所認非派下員之訴外人何福三、林福 財所占有，另同段189-17、189-22、189-23、189-24地號土 地則均無人占用，此與公業公同共有土地之分管應為各房全 體且僅派下員得受分配者顯然不同，自不得認被上訴人所有 土地早經派下員同意分管，上訴人所辯並無足採。 ⒊又上訴人迄未證明其係被上訴人之派下員，縱屬之，依前揭 說明，被上訴人所有祀產之土地屬派下員全體所公同共有， 上訴人欲對之為權利之行使，亦應得公同共有人全體之同意 ，惟其迄未能舉證被上訴人所有土地前曾經全體派下員為分 管之協議，亦未證明已徵得被上訴人全體派下員之同意，上 訴人占有系爭土地之特定部分為占用收益，自屬無權占有。 則被上訴人主張系爭建物無權占用系爭土地，依民法第767 條規定請求上訴人除去系爭建物，洵屬有據，應予准許。六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求上訴 人應將系爭建物拆除，為有理由，應予准許。原審為被上訴 人勝訴之判決，並依聲請為准免假執行宣告，並無不合。上 訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方 法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結 果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川
法 官 甯 馨
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
書 記 官 盧姝伶