臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第70號
上 訴 人 莊發成
訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師
上 訴 人 莊來香
被上訴人 張荳荳
訴訟代理人 張啟祥律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華
民國107 年1 月31日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第280 號第
一審判決提起上訴，本院於107 年11月21日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人於原審起訴請求確認上訴人莊發成與原審共同被告 莊來香間之抵押債權不存在，並求為剔除原審法院民國105 年度司執字第164449號強制執行事件（下稱系爭執行事件） 106 年5 月19日分配表（下稱系爭分配表）所載分配予上訴 人莊發成之款項。原審判決後，僅莊發成提起上訴，惟被上 訴人主張之訴訟標的，對於莊發成與莊來香必須合一確定， 且莊發成提起上訴，形式上對莊來香係屬有利，依民事訴訟 法第56條第1 項第1 款規定，莊發成上訴之效力及於莊來香 。
二、上訴人莊來香經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
三、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議，強制執行法第39條第1 項定有明文。又異議未 終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對 陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依 同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起 訴，執行法院應依該確定判決實行分配，此為同法第41條第 1 項所明定。再者，聲明異議人未於分配期日起10日內向執 行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，同法第41 條第3 項亦有明文。經查，莊發成前以拍賣抵押物裁定為執 行名義，聲請拍賣被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段00
0 地號、應有部分萬分之259 之土地及其上同段1120建號、 門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號6 樓房屋（下合稱系 爭房地；原為莊來香所有，於105 年5 月4 日信託登記予被 上訴人），經原審法院以系爭執行事件受理，於106 年5 月 19日製作系爭分配表，並定106 年6 月20日實行分配。被上 訴人於106 年6 月13日就系爭分配表聲明異議，並於同日於 本件訴訟原審追加提起分配表異議之訴（其前於105 年11月 15日已提起本件訴訟求為確認莊發成、莊來香間之抵押債權 不存在），有系爭執行事件節影卷可稽（外放證物）。揆之 前引規定，被上訴人所提分配表異議之訴，符合程序要件， 先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：莊來香於103 、104 年間陸續向伊母親 莊蓮治（已殁）借款，合計達新臺幣（下同）638 萬元，並 簽發本票22張（下合稱系爭本票）供擔保，嗣莊蓮治將其對 莊來香之債務讓與伊，伊乃持系爭本票聲請准予強制執行獲 准並確定（原審法院104 年度司票字第5786號）。其後，莊 來香陸續亦有向伊借款。嗣莊來香無力清償債務，乃於105 年3 月15日以其所有之系爭房地為伊設定擔保債權總金額50 0 萬元之第二順位普通抵押權；又於同年5 月4 日將系爭房 地信託登記予伊，並告知系爭房地於85年7 月25日設定予其 父即莊發成、擔保本金最高限額500 萬元之第一順位抵押權 （下稱系爭抵押權）係虛偽設定，實際並無債權債務存在。 詎料，莊發成竟於105 年11月24日聲請拍賣系爭房地，經原 審法院以系爭執行事件受理，於106 年4 月27日拍定，並於 同年5 月19日製作系爭分配表，其中次序4 、6 各列載莊發 成受分配執行費49,420元、系爭抵押權所擔保之債權4,957, 496 元。惟系爭抵押權擔保之債權並不存在，莊發成自不應 受償，系爭分配表次序4 、6 各列載莊發成受分配之金額均 應剔除。爰依民事訴訟法第247 條、強制執行法第41條規定 ，求為：㈠確認系爭抵押權擔保之債權不存在；㈡系爭分配 表次序4 、6 所列載莊發成受分配之執行費49,420元，及系 爭抵押權所擔保之債權4,957,496 元，均應予剔除。原審判 決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴。被上訴人聲明： 上訴駁回。
二、上訴人則均以︰莊蓮治並無借貸638 萬元予莊來香，被上訴 人主張承受莊蓮治之債權，應舉證以實其說。又莊發成確有 借貸逾500 萬元予莊來香，包括85年6 月起至同年7 月25日 止代償莊來香對土地銀行之貸款本息共400 餘萬元，及於89 年3 月20日至95年3 月2 日期間，陸續借貸200 萬元、55萬
元、20萬元、9 萬元、140 萬元、70萬元等6 筆合計494 萬 元之款項予莊來香，故系爭抵押權擔保之債權確實存在，系 爭分配表並無錯誤等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄 ；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人前執莊來香所開立之系爭本票聲請准予強制執行， 經原審法院以104 年10月16日104 年度司票字第5786號裁定 准許，並於同年12月14日確定。
㈡系爭房地原為莊來香所有，於105 年3 月15日設定擔保債權 總金額500 萬元之第二順位普通抵押權予被上訴人；於同年 5 月4 日信託登記予被上訴人；於同年5 月10日設定最高限 額800 萬元之第三順位抵押權予莊蓮治。
㈢莊來香前於85年7 月25日以系爭房地設定系爭抵押權予莊發 成，存續期間為85年7 月24日至105 年7 月23日。 ㈣莊發成於105 年11月24日向原審法院聲請強制執行拍賣系爭 房地，於106 年4 月27日拍定，系爭抵押權於106 年5 月16 日塗銷。原審法院於106 年5 月19日製作系爭分配表，其中 次序4 、6 各列載莊發成受分配執行費49,420元、第一順位 抵押權所擔保債權受償分配4,957,496 元。四、按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有 明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關 係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認 法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即 受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判 例意旨參照）。系爭抵押權雖因系爭房地拍定而塗銷，惟兩 造就系爭抵押權所擔保之債權存否有所爭執，且被上訴人、 莊蓮治為系爭房地第二、三順位抵押權人（不爭事項㈡；莊 蓮治已殁，被上訴人得繼承其第三順位抵押權），則系爭抵 押權擔保之債權是否存在，攸關莊發成是否得分受系爭房地 之拍賣價金，進而影響被上訴人得否就該拍賣價金受償之權 利，是足認被上訴人在私法上之地位，因系爭抵押權存在與 否之不明確，而受有侵害之危險，且此危險得以對上訴人2 人之確認判決除去，揆之上揭說明，被上訴人自即受確認判 決之法律上利益。至上訴人於原審雖曾辯稱：莊蓮治並無借 貸638 萬元予莊來香，被上訴人並無得為承受之債權云云。 惟莊來香嗣具結證承：我曾向莊蓮治及被上訴人借款；我已 還了被上訴人170 幾萬元，還欠300 多萬元等語（原審卷二 第43頁），則上訴人於原審所辯上情，自難憑採。且上訴人
如就上開二、三順位抵押權所擔保之債權是否存在，或被上 訴人得否就系爭房地拍賣價金受償各節，有所爭執，係另訴 請求確認或循執行異議訴訟解決之問題，不得憑此而謂被上 訴人無確認利益或提起分配表異議之訴係屬當事人不適格。 併予敘明。
五、系爭抵押權擔保之債權是否存在？
㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，因 約定之原債權確定期日屆至而確定，96年3 月28日增訂公布 ，同年9 月28日施行之民法第881 條之1 第1 項、第881 條 之12第1 項第1 款分別定有明文。上開規定，依同日公布施 行之民法物權編施行法第17條規定，於修正施行前設定之最 高限額抵押權，亦適用之。又最高限額抵押權，如定有存續 期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權 ，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債 權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。查，系爭抵押權係最 高限額抵押權，存續期間為85年7 月24日至105 年7 月23日 ，為兩造所不爭（見不爭事項㈢），並有系爭房地登記謄本 在卷可稽（見原審卷一第53、57頁），依前揭說明，莊發成 在該抵押權設定時對莊來香已存在之債權，及在存續期間內 對莊來香發生之債權，始為系爭抵押權擔保之債權。 ㈡次按，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存 在時，應由被告負舉證責任。又原告主張抵押權擔保之債權 不存在而提起消極確認之訴，主張債權存在之被告就有擔保 債權存在之原因事實，自應負舉證責任。再者，分配表異議 之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告 係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本 質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其 債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在 之被告負舉證之責。被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不 存在，而提起消極確認不存在之訴及分配表異議之訴，為上 訴人所否認，辯稱自系爭抵押權設定時起至存續期間屆至時 止，莊發成對莊來香有逾500 萬元之借貸債權存在，依上說 明，自應由上訴人就此負舉證責任。查：
⒈莊發成主張其自85年6 月起至同年7 月25日止代償莊來香對 土地銀行貸款本息共400 餘萬元部分：
⑴莊發成固提出系爭房屋異動索引資料為證（原審卷一第144 -146頁），並以系爭抵押權設定之同日，莊來香向土地銀行 借貸而設定之抵押權亦因清償而塗銷為其論據。觀之上開異
動索引資料，固可見系爭抵押權之設定與土地銀行抵押權之 塗銷係同一日辦理。惟尚無從憑此遽認莊來香對土地銀行之 抵押債務，確係莊發成出資代償。且莊發成迄至本件言詞辯 論終結時止，並未能提出其以自有資金代償之實據。而莊來 香之貸款帳戶已於85年7 月11日清償銷戶，相關資料業已銷 毀，此有土地銀行苓雅分行106 年3 月31日函文明卷可稽（ 見原審卷一第170 頁），亦無從追考其代償資金之來源。 ⑵其次，莊來香經原審行當事人訊問，固證稱：塗銷土地銀行 的抵押權是我父親莊發成拿錢去還等語（見原審卷二第48頁 ）。然莊來香為莊發成之女，且為系爭房地之原所有權人， 與莊發成之利害關係共同，其陳述自有偏袒莊發成之動機。 加以，其僅泛稱土地銀行貸款係莊發成代為清償，卻對原申 貸金額、莊發成代償之金額、方式，是否直接匯款至其土地 銀行還款帳戶等細節，均語焉不詳或表示不知（見原審卷二 第48-51 頁）。甚者，莊來香於本院具結證稱：（妳在82年 底向土銀貸款，85年7 月就繳清，是何人繳清？）上訴人（ 指莊發成；下同）；（上訴人總共給付多少錢？）大概200 多萬元（本院卷第73頁），核與莊發成所主張代償土地銀行 貸款之金額為400 餘萬元，明顯不符。是莊來香所稱其土地 銀行係莊發成代為繳清云云，難以採信。
⑶再者，莊發成聲請拍賣系爭房地時，併提出莊來香所簽發， 發票日85年8 月31日、票面金額500 萬元本票1 紙（見外放 系爭執行事件影卷第8 頁），為其債權證明。惟經被上訴人 質疑本票印泥墨色鮮明亮麗，紙張未見泛黃或污損，不似距 今20年前之85年間簽發，而聲請鑑定後（見原審卷一第308 頁），莊發成始具狀主動表示該本票乃因85年間簽發之本票 遺失，而於104 年間重新簽發（見原審卷二第32頁）；且就 所稱85年間簽發之本票遺失，並無提出任何實證，且自承遺 失後並未聲請除權判決（見原審卷二第104 頁），亦不合常 理。是益難認莊來香於系爭抵押權設定之時至其後約1 個月 （85年7 月25日設定、上開本票發票日為同年8 月31日）， 曾因莊發成代償貸款或向莊發成借貸合計達500 萬元，而簽 發本票予莊發成；更無從憑該紙所謂事後重新簽發之本票， 而認有莊發成與莊來香間有代償或借款之情事。 ⒉莊發成主張自89年3 月20日至95年3 月2 日期間，陸續借貸 6 筆合計494 萬元之款項予莊來香部分：
莊發成固提出匯款憑條、其及配偶莊陳玉好之澎湖縣第二信 用合作社（下稱澎湖二信）帳戶存摺內頁明細為憑（見原審 卷一第156-162 頁、本院卷第86頁）。然核閱上開各筆款項 匯款、轉帳之紀錄，其匯出帳戶或轉出帳戶，並非皆為莊發
成，而尚有莊陳玉好、莊啟華（莊來香之弟）；匯入或轉入 帳戶，則全無莊來香，而係莊凱琳（莊來香之妹）、林文能 （莊來香前男友）、莊啟華，客觀上已無從認係莊發成匯交 予莊來香個人。莊發成雖進稱：當時莊來香負債累累，為恐 匯入其帳戶之款項遭扣押，故採匯入莊凱琳、林文能等帳戶 ，再由其等領出轉交給莊來香之方式交付借款云云。莊來香 於原審行當事人訊問時亦稱：莊發成借我錢都是匯款到我妹 妹莊來鄉（即莊凱琳）、莊啟華的帳戶，因為我沒有帳戶， 他錢都不會直接交給我，都交給我弟或姊妹等語（見原審卷 二第51頁）。惟：
⑴上開莊發成澎湖二信帳戶（帳號00000000000000）存摺內頁 明細顯示該帳戶於93年2月27日曾以莊啟華名義轉帳存入70 萬元，同日該帳戶又將同一金額轉帳存入莊陳玉好澎湖二信 帳戶（帳號00000000000000），莊陳玉好澎湖二信該帳戶於 同日復轉帳支出同一金額（原審卷一第159-162 頁）。證人 莊啟華證稱：該筆70萬元是匯到我的戶頭，再匯到莊來富的 帳戶償還房貸，因莊發成擔心莊來富快往生了，房子會被拍 賣；莊發成還有匯給我妹妹莊來珍2 筆各70萬元，都是用來 清償莊來富名下高雄市○○路000 號7 樓房地（下稱文自路 房地）的房貸等語（本院卷第58頁正、背面及第59頁背面） 。由此可見，上開經由莊發成澎湖二信帳戶匯出之70萬元， 終端流向係清償莊來富名下文自路房地之房貸，而與莊來香 無涉。雖證人莊啟華、莊凱琳均證稱：莊來富文自路房地貸 款清償完畢後，過戶給莊來珍，莊來香又叫莊來珍拿該房地 去貸款200 萬元並借走等語（本院卷第58頁背面、本院卷第 64頁）。惟依該2 證人所述，莊來香嗣後係要求再以文自路 房地向金融機構貸款、並借取核撥款項之對象，係莊來珍， 而非莊發成，故縱使該2 證人所稱文自路房地先前由莊來富 申貸之貸款餘額係莊發成出資清償完畢乙情非虛，亦無從認 莊來香與莊發成有所謂200 萬元之借貸關係存在。 ⑵上開匯款憑條中匯款日期為89年3 月20日、匯款金額為200 萬元該紙所載匯款人為莊啟華，受款人為莊凱琳（原審卷一 第156 頁）；又匯款日期為95年3 月2 日，匯款金額為55萬 元該紙所載匯款人為莊發成，受款人亦為莊凱琳（原審卷一 第157頁）。而查：
①證人莊啟華證稱：（提示原審卷一第156 頁，你對該筆款項 有無印象？）有；我匯錢給莊凱琳是要幫我二姊莊來香償還 債務；我匯給莊凱琳的200 萬元，是我賺的，我從國中畢業 就在澎湖抓魚，至87年才到高雄，我在澎湖將近10年的時間 ，所以存款有200 萬元之多；（既然是要幫莊來香還錢，為
何不是直接將錢匯給莊來香？）因為匯給莊來香，她會直接 拿去花掉，當時都是莊凱琳在幫莊來香處理她還債的問題； （這200 萬元莊來香有無償還給你？）沒有，到現在都沒有 還我；（你沒有跟莊來香追討？）莊來香本身就欠很多錢， 追討也沒有用等語（本院卷第56頁背面至第57頁）。基此， 已難認上揭89年3 月20日匯予莊凱琳之款項係屬莊發成之資 金。至莊啟華嗣於同一庭期雖改稱：（剛才所提示是89年匯 款，到底這是你的錢，還是莊發成的錢？還是你存在莊發成 的帳戶？）是莊發成的錢，因為太多，莊發成是分開存在我 們的戶頭裡面等詞（本院卷第57頁背面）。然其於同一期日 又改稱：莊發成是船東，是整個（船）賺的錢，200 萬元不 是我一個人賺的，有一部分是我賺的錢等語（本院卷第59頁 背面）。準此，可見莊啟華改稱之詞前後不一，且各與其前 揭陳述出入，而存有重大疵累，自無從因其事後翻異之陳述 ，遽認其前引證詞非真，或認89年3 月20日之200 萬元匯款 係莊來發之資金。
②又者，證人莊凱琳就89年3 月20日莊啟華所匯200 萬元雖證 稱：（莊啟華為何匯款200 萬元的款項？）因為莊來發的錢 都用兒子（指莊啟華）的戶頭在寄錢，該200 萬元是要償還 姊姊莊來香的賭債；（如果是要償還姊姊的賭債，為何錢不 直接交給莊來香？）因為莊來香無法令人信任，之前小錢交 給她，她也都沒有去還；（妳收到該200 萬元如何處理？） 男友載我去莊來香借錢的那邊一一還錢，大概還了4 、5 個 左右；（每個人大概還款多少錢？）有的3 、40萬元，有的 7 、80萬元等語（本院卷第62頁正、背面）。惟證人莊凱琳 所稱上開200 萬元係莊發成之資金而以莊啟華名義存款乙節 ，與莊啟華前段首稱200 萬元係其自國中畢業後迄87年所賺 取，明顯齟齬。又莊凱琳證述該200 萬元係用以清償莊來香 對4 、5 位貸與人負欠之債務等情，核與莊來香所證稱：莊 凱琳有向莊發成借錢還我的債，我自己不敢跟莊發成說；莊 凱琳向莊發成借錢幫我還賭債，是我要還莊發成；我知道莊 發成有匯過2 筆很大金額的款項，1 筆是200 萬元左右，另 1 筆是多少錢，我不太清楚，200 萬元是還我的「貸款」等 語（本院卷第71頁正、背面及第72頁）等語，即200 萬元係 用以清償「貸款」，而非分別對4 、5 名貸與人清償借款債 務，亦顯相歧。故此，以證人莊凱琳上開證詞就資金來源及 流向，與莊啟華、莊來香之證述相互勾稽，俱不相符，無從 佐證上開200 萬元係莊發成借與莊來香還債。 ③再者，證人莊凱琳就莊發成於95年3 月2 日匯予其之55萬元 ，證稱：（提示原審卷一第157 頁，該筆錢是做何用？）是
莊來香沒錢償還賭債，叫我打電話給莊發成，匯款過來償還 賭債；（莊發成匯錢給妳之後，妳有無跟莊來香說錢已經匯 到了？）有，不然怎麼幫她還；（該筆55萬元，妳是還給何 人？）這次比較少，是兩個人等語（本院卷第62頁背面、第 63頁背面）。惟莊來香證稱：（莊發成匯給莊凱琳的錢，莊 凱琳有無拿去幫妳還賭債？）有；（大概有多少錢是拿去還 賭債？還了幾個人？）6 、70萬元是還一個人，是還地下錢 莊；（妳的意思是莊凱琳曾經幫妳還過地下錢莊的借款，還 給一個地下錢莊，還了6 、70萬元左右，是否如此？）是的 ；（莊凱琳有無幫妳還給其他地下錢莊過？）莊凱琳只有幫 我還過一家等語（本院卷第72頁背面）。互核證人莊凱琳與 莊來香上開證述，明顯不合。是自難認莊發成於95年3 月2 日匯予莊凱琳之55萬元，確係借與莊來香以清償賭債。 ⑶核閱上開匯款憑條，其中匯款日期為91年8 月20日、94年9 月22日、95年11月13日，匯款金額依序為20萬元、5 萬元、 9 萬元該3 紙，所載匯款人均為莊發成，受款人均為林文能 （原審卷一第158 頁、本院卷第86頁）。而證人林文能證稱 ：我跟莊來香是86年認識，87年開始發展成為男女關係，87 年到93、94年左右同居；同居期間，我曾經幫她還過一筆15 萬元的債，還跟公司借款25萬元；我跟公司借錢，莊來香一 直沒有幫我還，我沒有辦法還公司，當時公司每個月扣我3 萬元，我跟莊來香商量，叫她跟莊發成借一點錢還我公司； 她就跟莊發成講，但莊發成不相信她的話，莊發成有打電話 給我，我跟莊發成說「你可以打電話問我們公司，確確實實 這個錢是借出來幫你女兒還債的，是否這就是我跟公司借錢 的情形」，莊發成就匯錢給我，我就還給公司；莊發成總共 匯3 筆，共30多萬元；我要求莊來香去向莊發成週轉一些錢 來還款，是在跟她同居期間等語（本院卷第66頁正、背面及 第67頁、第69頁背面）。惟莊來香證稱：（林文能有無幫妳 償還過債務？）有；（妳是否知道林文能幫妳還錢是用自己 的存款？還是跟別人借款？）我不知道；（就妳所知，林文 能跟莊發成之間有無資金往來？）他都瞞著我向我父親借錢 ，我是聽我妹妹說的；（妳的意思是林文能跟你父親借錢， 妳並不知道，他沒有跟妳提過？）林文能沒有跟我提過等語 （本院卷第70頁正、背面）。基此，由證人林文能、莊來香 就莊發成匯款予林文能之緣由、莊來香是否知情各節，所述 南轅北轍；且莊發成係於95年11月13日匯付第3 筆款項予林 文能，依林文能所稱與莊來香同居至93、94年左右，則匯款 當時林文能已未與莊來香同居約1 年，與其所稱其要求莊來 香向莊發成週轉上開3 筆款項均在雙方同居期間乙情，亦相
矛盾。職是，足認林文能上開證詞存有重大疵累，無從佐證 上開3 筆款項係莊發成代莊來香清償對林文能之欠款，或貸 與莊來香。
⑷據上，上訴人所舉上揭書證、人證，均無法證明莊發成自89 年3 月20日至95年3 月2 日期間，曾陸續借貸6 筆合計494 萬元之款項予莊來香。
⒊另者，證人即莊來香友人陳燕雪雖證述：曾見聞被上訴人要 求莊來香塗銷系爭抵押權，莊來香跟被上訴人說因為向莊發 成借很多錢，故無法塗銷等語（見原審卷二第59頁）。然其 併證稱：「（你剛才說莊來香有欠她父親很多錢，這些都是 聽莊來香講的？）是」、「（你有跟莊發成求證過？）沒有 ，我跟莊發成沒見過面如何求證」等詞（見原審卷二第59-6 0 頁），足見陳燕雪所知係聽聞莊來香片面之說詞，其充其 量僅能證明莊來香曾對被上訴人為上開陳述，並無法證明莊 發成確有借款500 萬元予莊來香。
⒋至被上訴人就所主張莊來香曾告知系爭抵押權係虛偽設定， 實際並無債權債務關係存在云云，為上訴人所否認。被上訴 人就此並未能舉證以實其說，不足為採。惟上訴人既未能舉 證證明其2 人間有以系爭抵押權擔保之債權存在，被上訴人 固未能舉證證實上情，然依首述舉證責任法則，仍應由上訴 人負擔舉證不足之不利益。
㈢承上，上訴人所舉證據並無法證明自系爭抵押權設定之時迄 至105 年7 月23日該抵押權存續期間屆滿止，莊發成對莊來 香有超逾500 萬元之借貸債權存在。則被上訴人求為確認系 爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有理。
六、被上訴人請求剔除系爭分配表次序4、6分配予莊發成之款項 ，是否有理由？
系爭抵押權所擔保之債權並不存在，已據本院認定如前，則 系爭分配表因系爭抵押權而優先分配次序4 之執行費49,420 元、次序6 系爭抵押權擔保債權本金4,957,496 元予莊發成 ，均無所據。被上訴人求為剔除該兩項次分配予莊發成之款 項，洵有理由。
七、綜上所述，被上訴人求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在，並依強制執行法第41條規定，請求剔除系爭分配表次序 4 、6 分配予莊發成之執行費及抵押債權本金，均屬正當， 應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川
法 官 黃宏欽
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
書 記 官 許珈綺
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。