臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第273號
上 訴 人 林玉雲
林冠秀
共 同
訴訟代理人 張名賢律師
複代理人 王佩琳律師
被上訴人 詹雅婷
訴訟代理人 洪鐶珍律師
複代理人 楊博勛律師
林威谷律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國106 年8
月29日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第2036號第一審判決提起
上訴，本院於107年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人應於繼承被繼承人林俊宏之遺產範圍內連帶給付逾自民國一０五年三月二十二日起算之違約金部分，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人於繼承被繼承人林俊宏之遺產範圍內連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人即被繼承人林俊宏於民國98年12月16 日、100 年11月22日、101 年3 月22日分別向被上訴人借款 各新台幣（下同）200 萬元、100 萬元、100 萬元，雙方約 定借款期間按週年利率4.8%計算利息（即月息0.4%），逾期 付息或到期未履行債務之違約金，則約定以每1,000 元每日 1 元計付，並由林俊宏簽發同面額本票3 紙，及於98年12月 14日提供所有坐落高雄市○○區○○段000 ○00000 地號土 地（應有部分各3 分之2 ，下稱系爭土地）設定擔保債權總 金額480 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上 訴人以資擔保。詎林俊宏自101 年3 月22日起未依約繳付利 息，而林俊宏已於105 年2 月24日死亡，其合法繼承人為上 訴人（其餘繼承人均於法定期間內拋棄繼承），應於繼承遺 產範圍內負連帶清償責任等情。爰依消費借貸及繼承法律關 係，聲明：上訴人應於繼承林俊宏之遺產範圍內連帶給付被 上訴人400 萬元，及自101 年3 月22日起至清償日止，按週 年利率4.8 % 算之利息，及自101 年4 月22日起至清償日止 ，按借款本金每1,000 元每日1 元計算之違約金。
二、上訴人則以：被上訴人提出借據及本票上之林俊宏簽名及印 文，均非林俊宏簽名或蓋章，否認被上訴人與林俊宏間成立 消費借貸契約，且被上訴人亦未交付借款。其次，本件縱使 存在消費借貸關係，惟有關利息及違約金，因被上訴人已同 意林俊宏延期至105 年3 月21日清償，故應自105 年3 月22 日起算，另因上訴人已於105 年3 月22日向被上訴人提出清 償，但為被上訴人所拒絕，故自該日起，被上訴人亦不得請 求利息或違約金，是本件被上訴人僅得請求本金等語置辯。三、原審判決上訴人應於繼承被繼承人林俊宏之遺產範圍內連帶 給付被上訴人400 萬元，及自101 年3 月22日起至清償日止 ，按週年利率4.8 計算之利息；暨自103 年3 月22日起至清 償日止，按週年利率10% 計算之違約金，並駁回被上訴人其 餘之訴。上訴人就敗訴部分不服，上訴聲明：（一）原判決 不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人於 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明： 上訴駁回（就敗訴部分，未上訴爭執，已經確定）。四、兩造不爭執事項
（一）林俊宏於105 年2 月24日死亡，其全部繼承人包含訴外人 林明翰、林玉雪及上訴人，林明翰及林玉雪已合法拋棄繼 承，上訴人則未拋棄繼承。
（二）林俊宏所有坐落高雄市○○區○○段000 ○000 ○0 地號 土地，應有部分各3 分之2 ，於98年12月14日共同設定擔 保債權總金額480 萬元、擔保林俊宏對抵押權人現在（含 過去所負現在尚未清償）及將來在最高限額內所負之債務 ，包括借款、貼現、墊款、票款、保證等一切責任之最高 限額抵押權予被上訴人。
五、兩造於本院協商爭點為：（一）被上訴人與林俊宏間是否存 在400 萬元之消費借貸、利息及違約金債權？（二）被上訴 人請求上訴人應於繼承林俊宏之遺產範圍內連帶給付400 萬 元本息及違約金，是否有據？爰分述如下：
（一）被上訴人與林俊宏間是否存在400 萬元之消費借貸、利息 及違約金債權？
１、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約。民法第474 條第1 項定有明文。被上訴人主 張：林俊宏向被上訴人借款400 萬元，被上訴人並已將借 款交付林俊宏，故其與林俊宏間之消費借貸契約已經成立 有效等語，並援引證人吳茂謙、魏賢璋及連麗琴之證述， 及提出銀行匯款回條、借據、本票等為據。惟上訴人否認 之，並執前揭情詞置辯云云。
２、關於借款400 萬元部分：
經查，被上訴人主張其與林俊宏間存有400 萬元消費借貸 關係乙節，業據吳茂謙於原審法院105 年度訴字第1753號 塗銷抵押權設定登記事件（下稱另案）審理中到庭證述： 「（是否處理林俊宏向被上訴人借錢之事？）是，是表姊 夫魏賢璋跟我說他換帖兄弟林俊宏要借錢，所以我幫被告 （即被上訴人）處理，借錢給林俊宏」、「（為何幫被上 訴人處理借錢之事？）之前被告有請我幫他投資不動產買 賣，我知道被告有錢，後來魏賢璋說林俊宏要借錢請我幫 他調，叫我到魏賢璋的店裡談，本來我跟魏賢璋、林俊宏 說我沒有在作私人的借貸，都是辦銀行的，但魏賢璋還是 拜託我，還說能不能找比較認識的朋友或親戚，利息1 分 半，後來我就找被告來借」、「（林俊宏向被上訴人借過 幾次？借款金額各多少？借款如何交付？）每次借錢都是 我處理的，總共借過5 次，第一次75萬元、第二次60萬元 、第三次200 萬元、第四次100 萬元、第五次100 萬元。 第一、二次75萬元、60萬元都是我去玉山銀行提領出來拿 到魏賢璋的店裡以現金交給林俊宏，第三次200 萬元林俊 宏說他需要50萬現金，所以我是去到五福路與自強路口載 林俊宏，林俊宏當時是住在那裡的大樓，我載他一起去玉 山銀行，是林俊宏親自提領50萬現金跟匯款150 萬到林俊 宏的帳戶，第四次100 萬是我去銀行寫匯款單、取款單， 但是我記得被告也有跟我去，我跟他直接約在玉山銀行澄 清分行，我後來查證有55,000元現金交付在魏賢璋的店交 付，其餘匯款。第五次110 萬也是跟被告約在玉山銀行澄 清分行，我寫匯款單、取款單，93萬匯款7 萬現金交付， 現金在魏賢璋的店交付」、「（第一、二、四、五次現金 借款交付時，有何人在場？）第三次林俊宏領50萬現金後 ，我也有載他去魏賢璋的店裡寫借據、本票。在場者有我 、魏賢璋、林俊宏…」、「（每次借款金額及情形，除了 證人與林俊宏外，尚有何人清楚？）魏賢璋」、「（林俊 宏的同居人連麗琴清楚？）…98年11月底林俊宏找魏賢璋 聯絡我想要借第三筆借款200 萬，我們談好林俊宏以系爭 房屋（即門牌號碼高雄市○○區○○路0 號未辦保存登記 房屋【見另案判決第2 頁第13至14行，即本院卷第207 頁 背面】）抵債還之前借款…135 萬，第三次借款200 萬林 俊宏要用系爭土地（即本件訴訟之系爭土地【見另案判決 第1 、18頁，即本院卷第207 、215 頁背面】）抵押擔保 ，但林俊宏又表示他要做生意想要把系爭房屋租回去，我 考量到之前林俊宏第一、二次借款的最後兩三次利息有遲
繳…我就跟林俊宏說不能回租給林俊宏，林俊宏就提議要 求信用比較好的連麗琴來租房子…後來98年12月初林俊宏 就把連麗琴帶來魏賢璋的店裡，跟連麗琴他欠的135 萬要 以系爭房屋抵債，房屋過戶以後連麗琴要來繳租金，當時 我也在場，所以這次就講好要抵債跟回租房子，後來98年 12月14日林俊宏就來簽房屋買賣契約書及抵押權設定契約 書，12月16日交付第三次借款」、「（各次借款有無約定 何時清償？有無清償？）前兩次都沒有約定何時清償，林 俊宏說有錢就要還，後來就用系爭房屋抵債。第三、四次 也都沒約定何時清償，也是說有錢就還，到第五次我覺得 越借愈多，總共已經借了400 萬，就要求要寫清償日，所 以第五次就約定兩年後清償400 萬，我後來去查證清償日 是寫103 年3 月21日」（見本院卷第95頁背面至97頁背面 即另案106 年6 月28日言詞辯論筆錄第10-14 頁）等語綦 詳，核與魏賢璋及連麗琴分別於另案到庭證述：「（是否 知道林俊宏於98年12月14日把名下土地設定抵押權給被上 訴人之事？）知道，因為都是來我店裡談借款的事，當時 林俊宏來我店裡說想要借200 萬，在這之前他已經有借過 兩次各75萬、60萬，是透過我跟吳茂謙洽談借款，吳茂謙 再向金主被告拿錢來借，我知道他要借200 萬以後就吳茂 謙講，吳茂謙說之前的借款尚未清償，所以不行，所以林 俊宏就說要拿他名下土地抵押來借這200 萬，之前積欠的 135 萬就用房屋過戶來抵債。我說要拿來過戶的房屋就是 通山路林俊宏拿來做生意的房屋」、「（土地設定抵押借 了200 萬元後，有再借款？）還有，也是在我店裡談的， 後面還有兩次都各借100 萬，也是透過吳茂謙來洽談，後 面的兩次一次是100 年底，最後一次是101 年農曆過年後 ，我記得最後一次要借的時候，吳茂謙覺得已經借了400 萬而有疑慮，問我可以借嗎，我跟他說林俊宏設定抵押的 那筆土地位在三角窗地點不錯，有這個價值，所以跟他說 應該沒問題，吳茂謙才徵得被告同意而借款，但是有跟我 說要跟林俊宏強調這是最後一次，而且有簽借據、本票載 明兩年內要還清」（見另案影卷第137 頁背面至138 頁魏 賢璋證述）等詞；「（是否知道房屋坐落之土地有設定抵 押權之事？）他（指林俊宏）的土地設定抵押我不知道， 但是有一天，約103 、104 年左右，有一次在我家，林俊 宏似乎心情一直…幾乎每一天都為了錢心情不好…我曾經 問他：『你跟別人借錢喔？』，他說：『對』。我問他： 『你是跟人家借多少？150 嗎？』，他沒說話就搖頭，我 又問：『是200 嗎？』，他也是搖頭沒說話，然後他就用
手比4 ，我就知道，我聽到就感到無奈」、「（手比4 是 何意思？）我問他150 、200 都說不是，所以我知道他比 4 就是400 」、「（就是林俊宏有借到400 萬？）對，但 是他沒說話，只有用手比4 ，我聽到也不知道要如何說」 、「（知道林俊宏之前欠100 多萬，用房屋來抵債，還有 103 年他曾經用手跟你比過他欠400 萬？）對，他說400 ，我只知道他有欠，我也不願意知道」、「（知道林俊宏 欠何人的錢？）我知道他都找吳代書借錢，他都跟我說吳 代書，沒有跟我提到別人。我知道我們這間房子是吳代書 經手但屋主是別人，屋主是誰我不知道，我沒有和她見過 面，我是看房屋稅才知道屋主原來是被告（即被上訴人） ，處理的人都是吳代書，借錢也是找吳代書，租金則是都 交給烏魚子夫妻又或者烏魚子來我店裡用餐交給他，再請 其代為轉交」（見另案影卷第144 頁正背面連麗琴證述） 等情大致相符。參以上訴人聲請假處分門牌號碼高雄市○ ○區○○路0 號未辦保存登記房屋，不服原審法院所為假 處分裁定，向本院提出抗告時，於其抗告陳述，亦指稱： 「…抗告人（即上訴人）之父林俊宏於民國73年間向第三 人莊重道購買坐落…土地…及其上門牌號碼…未辦理保存 登記建物…林俊宏因於98年至101 年間，陸續向相對人（ 即被上訴人）借款，而提供系爭土地設定抵押權予相對人 ，並將系爭稅籍移轉登記予相對人以供借款擔保債務…」 等語，有本院105 年度抗字第150 號裁定附卷（見本院卷 第36頁背面）可稽。此外，復有林俊宏出具本票、借據各 3 份及匯款人為被上訴人、收款人為林俊宏之匯款回條3 份附卷（見原審卷第149-151 、153 頁）可稽，堪認林俊 宏自98年起至101 年間，確實陸續向被上訴人借用400 萬 元，且被上訴人亦已將借款交付林俊宏無訛。是上訴人抗 辯林俊宏未向被上訴人借用400 萬元云云，不能採信。 ３、關於利息、違約金部分：
（１）經查，參照魏賢璋於另案證述：「（借100 萬元有無約利 息？）這兩次都有約定利息是每月4 釐亦即每月4,000 元 ，所以第五次借款以後每月的利息是16,000元」、「…林 俊宏於100 年12月16日、100 年、101 年月土地設定抵押 借200 萬、100 萬、100 萬的事情，…林俊宏沒有讓連麗 琴知道每個月要付16,000元的利息」（見另案影卷第138 -139頁）等語，堪認林俊宏向被上訴人借款，約定須支付 利息，其利率為年息4.8%（即月息0.4%）。而魏賢璋證述 上情，核亦與被上訴人提出林俊宏於101 年3 月22日出具 之借據，其上記載借款人林俊宏同意於103 年3 月21日清
償全部借款400 萬元，並自借款之日（即101 年3 月22日 ）起按年息百分之4.8 （即月息百分之0.4 ）計算之利息 支付予被上訴人（見原審卷第151 頁）等語相符，足認林 俊宏向被上訴人借款，確實約定須支付利息，並自借款日 即101 年3 月22日起至清償日止，按週年利率4.8%計算利 息。至上訴人固抗辯：本件借款清償期為103 年3 月21日 ，而被上訴人於期間屆至後，又曾同意林俊宏延期至105 年3 月21日清償，故利息應自105 年3 月22日起算云云， 惟此為被上訴人所否認。本院審酌林俊宏與被上訴人間之 借款，依魏賢璋證述及上開借據記載，約定之利息起算點 ，係自借款之日即101 年3 月22日起算，至於上訴人抗辯 清償期間屆至後同意延期清償部分，縱然屬實，此與其依 約於清償前應支付利息無涉。是上訴人前揭抗辯云云，尚 難採信。
（２）次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金 。民法第250 條第1 項定有明文。上訴人抗辯：被上訴人 於103 年3 月21日清償期屆至時，有同意林俊宏延期至 105 年3 月21日清償，故被上訴人縱得請求給付違約金， 其違約金請求期間，亦應自105 年3 月22日起算（見本院 卷第71頁背面至72頁）等語。惟被上訴人則予否認，並主 張：延期清償的2 年期間，仍應計付違約金（見本院卷第 71頁背面）云云。經查：
①林俊宏向被上訴人借用上開款項，並有約定違約金乙節， 業據魏賢璋於另案證述：知道林俊宏向被上訴人借款有約 定違約金等語綦詳（見另案影卷第138 頁背面），核與被 上訴人提出林俊宏於101 年3 月22日出具之借據，其上記 載借款人林俊宏同意逾到期未履行債務時，按借款本金每 壹仟元每日壹元計付違約金（見原審卷第151 頁）等語相 符，堪認林俊宏向被上訴人借款時，已有約定林俊宏屆清 償期，如未履行債務即清償借款，則應按本金每1,000 元 每日1 元計算方式，支付違約金予被上訴人。其次，林俊 宏於借款期間屆滿之日即103 年3 月21日仍未履行債務乙 節，業據被上訴人陳述綦詳，核與魏賢璋及吳茂謙於另案 證述：「（103 年到期有履行債務？）103 年快要到期時 ，我有問林俊宏有錢可以還嗎？他跟我說沒錢…」（見另 案影卷第138 頁背面魏賢璋證述）等語；「（103 年3 月 21日以後，林俊宏有全部清償？）都沒有」（見本院卷第 100 頁背面吳茂謙證述）等詞相符，足見林俊宏於103 年 3 月21日屆期時，如未再獲被上訴人同意延期清償，而未 清償債務，依約自103 年3 月22日起，即應支付違約金予
被上訴人。
②其次，上訴人抗辯：被上訴人自103 年3 月21日起，同意 林俊宏延期至105 年3 月21日清償等語，核與魏賢璋及吳 茂謙於另案審理中到庭證述：「103 年快要到期時，我有 問林俊宏有錢可以還嗎，他跟我說沒錢，又請我找吳茂謙 來談寬限，後來要求要再延長兩年，本來吳茂簽不答應， 林俊宏就說如果延長兩年到期還是還不出來，土地就給吳 茂謙處理辦理過戶給被告（即被上訴人），當時講到這樣 ，所以吳茂謙就有同意再寬限兩年，後來兩年又快到期了 ，我有去找林俊宏當時他在住院…沒想到他過年期間就去 世了，所以這筆錢就一直沒有還」（見另案影卷第138 頁 背面至139 頁魏賢璋證述）等語；「（林俊宏到103 年3 月21日未清償，如何處理？）…後來魏賢璋又打電話給我 約我去店裡跟林俊宏談，這時還不到103 年3 月21日，林 俊宏這次又跟我提議如果103 年3 月21日到期還不出來， 請被告延期兩年，兩年到林俊宏本金、利息、違約金都會 一次清償，還會以450 萬把系爭房屋買回去，而且如果延 長兩年之後還是還不出來，系爭土地就給被告（即被上訴 人）抵債，叫我回去問被告是否同意，我後來就回去跟被 告（即被上訴人）講跟他分析如果拍賣系爭土地需要一年 以上的時間，又要繳執行費，還不如讓林俊宏延長兩年到 時候還不出來可以用系爭土地抵債，所以被告才同意延期 清償。」（見本院卷第100 頁背面至101 頁即另案106 年 6 月28日言詞辯論筆錄第20、21頁吳茂謙證述）等詞相符 ，堪可認定。雖吳茂謙上開證述提及：延期兩年屆滿，林 俊宏會一次清償本金、利息、違約金等語，似指兩年屆滿 前，仍應給付違約金，然揆諸前揭說明，違約金債權之發 生，係債務人於債務不履行時，始屬之。而被上訴人既透 過吳茂謙同意林俊宏延期至105 年3 月21日清償借款，則 參酌上開規定，林俊宏應負未履行債務之違約責任，亦應 於105 年3 月21日屆滿之時，故於105 年3 月21日之前， 尚難謂林俊宏應負不履行債務之違約責任，已徵吳茂謙前 開有關違約金給付證述，或屬其內心想法，或未經林俊宏 同意，難為有利於被上訴人之認定。甚者，依魏賢璋前揭 證述，亦僅提及吳茂謙同意林俊宏自103 年3 月21日起再 延期清償2 年，並未證述林俊宏同意仍願支付105 年3 月 21日之前之違約金，顯與吳茂謙有關給付違約金之證述相 左，益難僅憑吳茂謙前開有關違約金給付之證述，遽為有 利於被上訴人之認定。據上，被上訴人僅得請求林俊宏自 105 年3 月22日起至清償日止，支付違約金。
③又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民 法第252 條定有明文。再按當事人所約定之違約金過高者 ，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院 得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情 形，依職權減至相當之金額（最高法院102 年度台上字第 1606號判決要旨參照）；約定之違約金是否過高，應就債 務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為 衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之 標準（最高法院51年台上字第19號判例要旨參照）。經查 ，被上訴人與林俊宏約定之違約金額，係按借款本金每1, 000 元計算1 元計算，相當於週年利率36% ，而林俊宏依 其與被上訴人之約定，已須支付週年利率4.8%之利息，倘 再令其負擔高達相當於週年利率36% 之違約金，顯然約定 之違約金過高，依前揭說明，應予酌減。其次，審酌林俊 宏借款前段期間曾持續依約給付利息，且第1 次借款135 萬元時每月利息為2 萬多元，第2 、3 次各借100 萬元每 月利息為16,000元，亦經魏賢璋於另案證述綦詳（見另案 影卷第138 頁正、背面）等情，認本件違約金應酌減為按 借款本金週年利率10% 計算。從而，被上訴人請求自105 年3 月22日起至清償日止，按借款本金週年利率10% 計算 之違約金，應屬有據。
（３）又按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者， 自提出時起，負遲延責任；債務人非依債之本旨實行提出 給付者，不生提出之效力；在債權人遲延中，債務人無須 支付利息。分別為民法第234 條、第235 條前段及第238 條所規定。依上開規定，倘債權人對於債務人提出符合債 務本旨所為之給付，予以拒絕受領或不能受領者，則自債 務人提出時起，應負遲延責任。而按債權人如陷於受領遲 延，須負遲延責任，則債務人自提出給付時起，自不負遲 延給付責任，縱有違約金之約定，亦不負違約給付責任。 此外，債務人於債權人遲延中，亦無支付利息之責任，合 先敘明。上訴人固抗辯：林俊宏死亡後，上訴人已於105 年3 月22日向被上訴人提出清償之給付，然遭被上訴人拒 絕受領，故上訴人自該日起，無須支付利息，亦不負給付 違約金責任云云。然被上訴人予以否認，並主張：上訴人 未按債之本旨提出清償，被上訴人並無受領遲延之情形（ 見本院卷第79頁背面）等語。經查，參酌當時出面與林冠 秀洽談所謂清償事宜之吳茂謙於本院到庭證述：「林俊宏 過世的時候，林俊宏告別式的前一天我有去，…林冠秀有 問我關於林俊宏的房子賣的情形，還有土地抵押借款的事
情。林俊宏告別式那天晚間7 、8 點後，林冠秀約我到旗 津渡船口的綠川餐飲店，在尚未與林冠秀在綠川餐飲店見 面前，我有問被上訴人，林俊宏表示要將房屋買回（當時 被上訴人不知道林俊宏往生，我也沒有告訴被上訴人林俊 宏已經往生），抵押權的部分要算多少錢準備要還，我與 被上訴人討論，債權債務計算結果將近為1,500 萬元，我 告訴被上訴人，上訴人有誠意要處理債權債務的話，債權 債務的款項能否降一些，被上訴人授權我，債權債務以1, 050 萬元計算，最低不得少於1,000 萬元。告別式那天結 束晚間7 、8 點，我自己一人與林冠秀等人在旗津的渡船 口的綠川餐飲店見面，我向林冠秀等人表示，債權債務包 含將房屋買回，就是1,000 多萬元，就以1,050 萬元來處 理。我講完之後，林冠秀等人聽了，也沒有表示要買回房 屋，也沒有表示要以1,050 萬元解決債權債務關係，只有 表示要回去考慮看看。105 年3 月7 日下午我到台東參加 台東縣地政士公會的會員大會，就在那魯灣飯店，當日也 是我女兒的生日，當天魏賢璋打電話給我，表示林冠秀有 去找他，表示要買回林俊宏賣的那間房屋及要處理抵押借 款的事情，魏賢璋表示林冠秀是他結拜兄弟即林俊宏的女 兒，希望我可以代為向被上訴人表示債權債務金額再降低 ，我有向魏賢璋表示被上訴人有授權我開價債權債務包含 房屋是以1,050 萬元處理，但是最低不得低於1,000 萬元 。魏賢璋還是要我再去和被上訴人說情，講完後，我就打 電話給被上訴人，魏賢璋已經幫上訴人出面說情，能否再 降低債權債務包含房屋的金額，被上訴人說她考慮過最低 850 萬元，但是要一次清償850 萬元，此筆850 萬元包含 房屋買賣及抵押債權的處理。我又打電話告訴魏賢璋，被 上訴人說給魏賢璋面子，金額降低為最低850 萬元，不能 再少，我也有打電話給林冠秀表示，魏賢璋有打電話給我 ，我有賣魏賢璋面子，債權債務降到最低就是850 萬元， 不能再低，林冠秀表示不能再少嗎？我說沒有辦法，林冠 秀就表示要再考慮看看，之後林冠秀又打電話到台東給我 ，表示她想要買回房屋及債權，林冠秀是請一個女人，林 冠秀說那個女人是她母親，林冠秀就將電話轉給那個女人 ，那個女人出價300 萬元說要解決抵押債權及買回房屋， 我在電話中就表示不用再談了，因為300 萬元太過份了， 不用再談了。之後我就打電話給魏賢璋，我告訴魏賢璋林 冠秀他們根本沒有誠意要處理，被上訴人剛開始的意思是 最低是要1,000 萬元，因為魏賢璋的說情降為850 萬元， 林冠秀現在要以300 萬元買回房屋及抵押債權，根本沒有
誠意，我跟魏賢璋說請其轉告上訴人，被上訴人不想要賣 房屋及抵押債權了，也請魏賢璋以後不要幫上訴人說情。 後來林冠秀又打電話給我，林冠秀說要以850 萬元，但是 第一年是先付300 萬元，第二年之後每年付50萬元直至清 償，房屋的現況是租給別人，然後租金都讓被上訴人收。 我向林冠秀表示這樣的清償時間過久，且被上訴人的要求 是最低要1,000 萬元，當初會降為850 萬元是因為魏賢璋 來說情，但魏賢璋現在也不插手這件事情，所以要回復為 最低1,000 萬元，後來林冠秀說她很有誠意解決，拜託讓 她用850 萬元分期，後來我就再打電話問被上訴人，被上 訴人明白表示債權及房屋都不賣了。」（見本院卷第160 頁正背面）等語，堪認吳茂謙於林俊宏過世後，曾代理被 上訴人出面與林冠秀洽談如何清償林俊宏積欠被上訴借款 事宜。其次，吳茂謙當時代為處理林俊宏積欠被上訴人之 債權，係包括林冠秀要買回林俊宏出售的房屋及抵押借款 ，並非單純僅有借款債權，而上開待處理之債權額，經被 上訴人核算結果約1,500 萬元，被上訴人授權吳茂謙，可 以在1,050 萬元範圍內，處理全部債權債務，最低不得少 於1,000 萬元，嗣因魏賢璋幫上訴人說情，經吳茂謙轉知 被上訴人後，被上訴人基於魏賢璋之說情，同意將債權債 務總金額降為850 萬元，但要求一次清償，吳茂謙再打電 話告知魏賢璋，轉知林冠秀後，林冠秀母親（見本院卷第 161 頁林冠秀之陳述）打電話給吳茂謙表示僅願以300 萬 元清償債務，遭吳茂謙及被上訴人拒絕，被上訴人並透過 吳茂謙表示其與林俊宏間之債權債務總額仍回復為1,000 萬元，林冠秀於是再打電話給吳茂謙，表示願以850 萬元 清償，但希望讓上訴人第一年先清償300 萬元，其後按每 年50萬元之方式清償，惟為吳茂謙及被上訴人所不同意， 亦堪認定。其中林冠秀母親曾打電話給吳茂謙表示要以30 0 萬元解決債權債務，暨上訴人向吳茂謙表示要以500 萬 元解決，並要開立10張面額各為50萬元之票據給吳茂謙， 然遭吳茂謙拒絕等情，亦據林冠秀於本院陳述：「…吳茂 謙表示850 萬元若我們有誠意處理，價格還是可以再談。 當天或隔日晚上，我打電話給吳茂謙，讓我母親與吳茂謙 談，我母親是開價300 萬元，在我們的認知是以300 萬元 解決債權債務及買回房屋，因為房屋只是作為抵押，但是 吳茂謙沒有同意，之後我陸續打電話給吳茂謙表示再談談 ，並詢問吳茂謙何時會回高雄，吳茂謙表示他105 年清明 節前後會回高雄，屆時再談。吳茂謙之後回高雄，我們又 在綠川餐廳談，我說我沒有那麼多錢，我可以先開立面額
50萬元的票10張給吳茂謙，我尚未說到何時兌現，吳茂謙 就馬上拒絕，我當時就是想要以500 萬元清償債務，吳茂 謙表示他老婆不會答應…」（見本院卷第161 頁）綦詳， 顯見被上訴人於105 年3 月間，並未透過吳茂謙與林冠秀 達成以850 萬元解決林俊宏與被上訴人間包括買回林俊宏 出售的房屋及抵押借款等債權債務。此外，上訴人聲請傳 喚以證明其當時為清償上開債務，而準備向訴外人蔡宏淵 借用現金850 萬元乙節，固據蔡宏淵到庭證述：林玉雲有 向其表示借款850 萬元等語，然有關林玉雲最終並未向蔡 宏淵借款850 萬元之原因為何？據蔡宏淵證稱；「我聽林 玉雲說，金額的部分有在談論，但是未達成共識」（見本 院卷第162 頁）等語相互以觀，益徵上訴人與被上訴人於 105 年3 月間並未達成上開全部債權債務以850 萬元清償 之協議，且上訴人亦未實際向蔡宏淵借得850 萬元，並向 被上訴人為清償之提出。從而，上訴人抗辯：其於105 年 3 月間提出850 萬元，向被上訴人清償債務，遭被上訴人 拒絕受領，被上訴人自105 年3 月21日起陷於受領遲延， 上訴人自105 年3 月22日起，無須再支付利息及違約金云 云，洵屬無據。
（二）被上訴人請求上訴人應於繼承林俊宏之遺產範圍內連帶給 付400 萬元本息及違約金，是否有據？
１、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承 人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承 人本身者，不在此限；繼承人對於被繼承人之債務，以因 繼承所得遺產為限，負清償責任；繼承人對於被繼承人之 債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。民法第1148 條第1 項、第2 項、第1153條第1 項分別定有明文。 ２、經查，林俊宏於105 年2 月24日死亡，其全部繼承人包含 訴外人林明翰、林玉雪及上訴人，林明翰及林玉雪已合法 拋棄繼承，上訴人則未拋棄繼承乙節，為兩造不爭執，並 有繼承系統表、戶籍謄本、臺灣高雄少年及家事法院家事 法庭105 年5 月24日高少家美家司切105 司繼字第949 號 函各1 份附卷（見原審司促卷第8-13、37-28 頁）可稽， 堪可認定。則揆諸前揭規定，上訴人就林俊宏債務應於繼 承所得遺產內負連帶清償責任。其次，林俊宏尚積欠被上 訴人借款400 萬元及前述利息、違約金未清償，則被上訴 人請求上訴人應於繼承林俊宏之遺產範圍內連帶給付400 萬元及前述利息、違約金，即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依依消費借貸及繼承之法律關係，請求 上訴人應於繼承林俊宏之遺產範圍內連帶給付被上訴人400
萬元，及自101 年3 月22日起至清償日止，按週年利率4.8% 計算之利息，及自105 年3 月22日起至清償日止，按週年利 率10% 計算之違約金，為有理由，應予准許。原審就上開應 准許部分，判決上訴人敗訴，核無違誤。上訴意旨，指摘原 判決此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。至原審命上訴人給付自103 年3 月22日起至105 年3 月21 日止，按週年利率10% 計算之違約金，為無理由，不應准許 。上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為 有理由，自應由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。七、據上論結，本件上訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴 訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 羅培毓
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
書 記 官 戴育婷
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。