臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度侵上訴字第92號
上 訴 人
即 被 告 劉福田
選任辯護人 吳文豊律師（法扶）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度
侵訴字第5 號，中華民國107年10月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第10498 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
劉福田緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。 事 實
一、劉福田係代號0000-000000 號女子（民國〔下同〕60年生， 真實姓名年籍詳卷，以下簡稱甲女）之鄰居，其明知甲女患 有中度智能障礙，屬心智缺陷之人，竟基於乘機猥褻之犯意 ，對於甲女利用其智能缺陷致思考障礙且判斷力及自我保護 能力均較常人更為低弱，因而不知抗拒之機會，於106 年8 月24日上午11時許，在高雄市○○區○○街000 巷00號住處 2 樓房間內，以手撫摸甲女胸部並以陰莖摩蹭甲女陰部外後 射精之方式，而為猥褻行為。其後甲女以衛生紙擦拭劉福田 之精液後，將衛生紙置於口袋內，劉福田則給甲女新台幣（ 下同）100元。嗣甲女於同日下午1時許返家，甲女之母代號 0000-000000A號女子（真實姓名年籍詳卷，以下簡稱乙女） 察覺有異，經詢問後，甲女告知上情，乙女乃報警處理而查 獲。
二、案經乙女訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條 、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條 第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又 行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不 得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別 被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12 條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其 他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲 音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所
等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明 定。本案上訴人即被告（下稱被告）劉福田係犯刑法第225 條第2 項之罪，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因 本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人 甲女之身分遭揭露，依上開規定，對於甲女、甲女之母親乙 女等之姓名、年籍、住所等足資識別甲女身分之資訊，均予 以隱匿，先予敘明。
二、證據能力之判斷：
㈠證人甲女於警詢之證述，無證據能力：
按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑 事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證 據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法 第159 條之2 規定，始例外認為有證據能力。如該陳述與審 判中並無不符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之 2 有關傳聞證據例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實 有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本案 被告劉福田及其辯護人主張證人甲女於警詢中之陳述，無證 據能力等語。經查，證人甲女於警詢中之陳述內容，核與原 審審判中之陳述，大致相符，依前開說明，證人甲女於警詢 中之證述，並無傳聞證據例外之情形，應認無證據能力。 ㈡證人甲女於偵查中，向檢察官所為之證述，有證據能力： ⒈按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外 否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察 官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、 鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而為前開規定，再者， 刑事訴訟法並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問 證人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述， 被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165 條第1 項 規定合法調查者，即得為證據（最高法院95年度台上字第66 75號、100 年度台上字第2949號判決意旨可資參照）。次按 證人應命具結，但證人因精神障礙，不解具結意義者，不得 令其具結；對於不命具結之證人，應告以當據實陳述，不得 匿、飾、增、減，刑事訴訟法第186 條第1 項第2 款、第18
7 條第2 項分別定有明文。
⒉本案被告及其辯護人於本院審理中雖爭執證人甲女於偵訊時 陳述之證據能力；查證人甲女於偵訊時，固未經命具結（見 他字卷第31至43頁），然甲女係中度智能障礙之人（詳後引 據之證據），其因精神障礙不解具結意義及效果，依刑事訴 訟法第186 條第1 項第2 款，本即不得令其具結，且檢察官 業經告以證人應據實陳述之義務（見他字卷第31頁），是證 人甲女於偵訊時之陳述，自不因未經具結而無證據能力。次 查，證人甲女接受檢察官偵訊、製作偵訊筆錄之過程，檢察 官並無任何違法取供之事證，或以不正之方法致證人甲女無 法自由陳述之情事，或甲女之證述有證明力明顯過低之瑕疵 。而證人甲女業經原審於107 年4 月10日審判期日，傳喚到 庭進行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，並給予被 告及其辯護人詰問之機會，揆諸前揭說明，以證人甲女於偵 查中所為證述，並無顯有不可信之情況存在，以資作為本案 之證據，亦無任何不當之處，依首揭規定，自應認有證據能 力。被告及其辯護人主張證人甲女於偵訊中之證述，無證據 能力云云，非有理由，併予指明。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本案除上開已論述有無證據能力之傳聞證據外，其餘本判 決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序 ，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有 證據能力（見本院卷第52頁），基於尊重當事人對於傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念， 本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無 顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠訊據被告矢口否認有前開對於女子利用其心智缺陷不知抗拒 而猥褻之犯行，辯稱：甲女之前即來過伊住處2 、3 次，都 跟伊玩，伊如果坐著，其就坐在伊身邊摸伊之生殖器，當日 上午伊欲返家而途經雜貨店時，有看到甲女，其後伊家看電 視沒多久，甲女就自己跟來伊住處，主動玩伊生殖器後，即 邀伊至樓上玩伊之生殖器，並主動脫褲子，未表示不要，伊 生殖器軟軟的，在甲女陰部摩擦，後來伊就射精了，伊係經
甲女同意後與其為上開行為，且嗣後給予甲女100 元云云。 被告之辯護人提出辯護意旨略以：
⒈甲女之前即來過被告住處2 、3 次，係要與被告性交易，本 次亦係為賺取100 元始到被告住處，並主動摸被告，直到被 告受不了，產生性衝動才到2 樓，甲女雖稱其有說不要，但 這是順著檢察官才說的，在審理時也是一直逼問其才稱有說 不要，但其自承把自己內外褲脫掉，而且被告右手截肢也不 大方便脫內外褲，也是甲女所脫，故本次情狀與以往2 、3 次狀況相同，被告縱有性交、猥褻行為，亦無違反甲女之意 願，何況甲女在通報表中特別陳述，其月經來時就會拒絕， 對被告說不要，如果不是月經期間就會答應，事後被告會提 供金錢，故甲女有性行為之認知與意義，何況甲女也有用性 交易賺取之金錢生活以及打臨工，生活尚能自理，亦無法認 定其有身心障礙。本案純屬性交易，而非原審所認定之乘機 猥褻罪。
⒉若鈞院認本案構成乘機猥褻罪之犯行，請審酌被告劉福田已 年滿80歲符合減刑之規定（刑法第18條第3 項規定），及被 告劉福田身罹左手肘肘下遭截肢之中度肢障之人士，請再依 刑法第18條第3 項及刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並 宣告緩刑。
㈡惟查：
⒈證人即告訴人甲女於偵查中已明確證稱：曾經有一位男生偷 摸伊胸部，對方身形較伊胖，只剩一隻手，住在伊家附近， 即鄰居劉朱美英住處後面，劉朱美英跟伊說對方叫「田仔」 ，提示（被告）照片上之人就是「田仔」，當日中午，「田 仔」有約伊，伊說伊想睡，在雜貨店坐不住，伊想要回家睡 覺，故「田仔」邀伊，伊有說不要，但「田仔」就拉伊至其 住處，在其住處樓上無人睡之房間內，先摸伊胸部，伊有說 不要，伊係站著說不要，「田仔」說「來來我們來」，伊仍 說「不要」，其復說「來來來」後，就用其「懶鳥」（台語 ）從後面堵伊那邊一下，伊即由後面擠住，不然伊怕流到後 面，伊還要擦，當時是站著，因為「田仔」看伊吃得太飽， 怕伊會吐出來，叫伊站著背對著其，「田仔」堵裡面一下即 「流洨」出來，是「流仔」，伊有把「流仔」用衛生紙自伊 下面擦起來，否則會留在伊內褲上，並將衛生紙放在褲子口 袋內，其後「田仔」即拿100 元紙鈔給伊，伊也不知道為何 其要拿100 元給伊，反正其就是給了，之後伊說伊想睡了， 就回家了，其後有將衛生紙交警方給義大醫院檢查等語（見 他字卷第37至42頁）。嗣證人甲女於原審審理時仍證稱：伊 於106 年8 月24日上午11時左右，在伊住處附近雜貨店喝飲
料，伊都在那裡坐著聊天，當時有看到被告亦在那裡坐，當 天伊不要去被告住處，被告就發出「ㄟ嗯」聲音，後來有去 ，並發生事情，警察才帶伊去醫院檢查。案發當時伊並未有 脫被告褲子，是被告亂說，但伊有脫自己的褲子。被告當時 是從後面要摸伊胸部，伊不要讓其摸，就說不要，伊內衣就 要滑下去了，那天被告的「懶叫」只是在外面磨磨而已，應 該是沒有插進去，有東西流出來，伊就用衛生紙將其流出來 在伊身上的東西擦掉，放在口袋，其就拿100 元給伊，至於 其為何要給，伊不知道等語（見原審卷第115 至117 、119 至124 頁）。依證人甲女上開於偵訊及原審之證述內容，可 知於106 年8 月24日上午11時許，被告以「ㄟ嗯」口語令證 人甲女至被告位在高雄市○○區○○街000 巷00號住處，並 在2 樓房間內，被告以手撫摸甲女胸部，並由被告將自己褲 子脫下，而甲女則自己將褲子脫下後，被告自甲女後方以陰 莖摩擦甲女陰部外後射精之方式，而為猥褻行為。嗣甲女以 衛生紙擦拭被告之精液後，將衛生紙置於口袋內，被告則給 伊100 元等事實。而證人即甲女之母親乙女於偵訊中則證稱 ：當天中午1 時許，因為伊在住處內看到甲女眼眶紅紅的， 伊問說「你怎麼了，是不是有怎麼樣了」，甲女就說「田仔 」從雜貨店經過，就叫住其，邀其回去「田仔」住處後，對 其性侵，說「田仔」用鳥仔堵其下面，其有溼，衛生紙有擦 ，放在口袋內，伊才載其到派出所，把衛生紙撿起來包起來 給警方，並由警方陪同，帶甲女至義大醫院驗傷等語（見他 字卷第44、45頁），並有高雄市政府警察局湖內分局偵查隊 受理各類案件紀錄表1 份（報案人：0000-000000 ）、受理 刑事案件報案三聯單1 份（報案人：0000-000000 ）、106 年8 月24日高雄市性侵害案件早鑑/ 整合性驗傷採證服務模 式聯繫交接表1 份（被害人：0000-000000 ）、106 年8 月 24日高雄市性侵害案件專業團隊早期鑑定個案摘要表1 份（ 被害人：0000-000000 ）、橋頭地檢106 年度檢管字第2222 號扣押物品清單1 份暨扣押物品照片1 張、義大醫療財團法 人義大醫院106 年8 月24日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書 1 份等附卷可稽（警卷第27、28頁、他字卷第1 、4-6、25- 26、57頁、偵卷第17-18、20、35頁）。 ⒉被告於原審復已自承：伊係甲女之鄰居，知悉甲女為有智能 障礙之人，有於上開時地，撫摸甲女之胸部後，站在甲女後 方以其陰莖摩擦陰部外並射精，其後甲女以衛生紙擦拭其身 體上伊所留存之精液，伊則於射精後給予甲女100 元等情（ 見原審卷第59至64頁）。而警方將甲女提出擦拭陰部之衛生 紙團，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，略以：「擦
拭陰部之衛生紙採樣標示00000000處斑跡上皮細胞層DNA-ST R 型別為混合型，研判混有2 人DNA ，主要型別與涉嫌人劉 福田DNA ～STR 型別相符。該15組型別在臺灣地區中國人口 分布之機率為5.46×10-18 ；次要型別不排除來自被害人（ 甲女）。該斑跡之精子細胞層檢出一男性Y 染色體DNA-STR 型別，亦與劉福田型別相符」等語，此有該局鑑定書附卷可 佐（見他字卷第53至55頁）。足見證人甲女證稱被告有用其 陰莖在其外陰部摩擦致射精，其用衛生紙擦拭乙節，信而有 徵。綜合上開證人甲女、乙女之證述及被告之供述，參互勾 稽，堪認被告確有於106 年8 月24日上午11時許，在其上開 住處2 樓房間內，以手撫摸甲女胸部，並以陰莖摩擦甲女陰 部後射精，事後再給與甲女100 元之事實無訛。至於證人甲 女固曾證稱被告以陰莖插入其陰道內云云，證人乙女亦曾證 稱甲女告知被告有對甲女為插入之動作等語，然證人甲女於 偵查中係證稱：「田仔」從後面堵伊，並無堵到伊裡面，堵 一下而已等語（見他字卷第38頁），復於原審審理時證稱： 被告只是在外面磨磨而已應該是沒有插進去等語（見原審卷 第124 頁）；又經警採甲女外陰部、陰道深部等部位之檢體 ，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，並未檢出男性Y 染色體DN A-STR型別，有上開鑑定書在卷可考（見他字卷第 53、54頁），是綜合上開各項證據資料參互勾稽，本案至多 僅能證明被告以其生殖器在甲女陰部外磨蹭後射精，尚不能 遽認被告確有將其生殖器插入甲女陰道之性交行為。再衡諸 案發時被告與告訴人既均已脫掉內外褲，在此客觀情狀下， 被告本可將其生殖器插入甲女陰道為性交行為，然其卻僅在 甲女陰部外磨蹭後射精，準此以觀，自難認被告有對甲女性 交之犯意，僅足認定被告係基於猥褻犯意而為前開行為，公 訴意旨認被告係基於性交之犯意，對甲女為性交之犯行云云 ，容有誤會，併予指明。
⒊次查，證人甲女係有身心障礙之人，其「中華民國身心障礙 手冊」雖記載甲女為輕度智能障礙人士，然被害人有無精神 障礙或其他心智缺陷狀態之認定，係以其身、心之客觀狀態 作為認定之標準，並不以其所領之身心障礙手冊為判斷之依 據，以與保護被害人之立法旨意相呼應。本件甲女經高雄市 政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心送請財團法人台灣省 私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院，予以安排智能鑑定，認定 ：甲女智商測驗表現推估約為40分，落入中度智能不足之範 圍。然而其手冊鑑定為輕度智能障礙，顯示過去最佳功能表 現可能可達到輕度智能不足，但在測驗過程中甲女並未見明 顯緊張或不配合的狀況，測驗結果應該未明顯低估甲女目前
智力表現。此外甲女於鑑定時僅有有限的口語表達和理解能 力，也缺乏完整事件陳述能力和缺乏時序性的記憶能力，皆 顯示甲女的能力更符合中度智能障礙的程度。以上綜合甲女 會談表現，心理測驗以及其母描述其日常生活表現，皆顯示 甲女目前智力目前應該落入中度智能不足之範圍。甲女對性 行為的意義與後果缺乏完整認知，所以未出現更明確的自我 保護行為。因甲女缺乏自我保護概念，對於性的認知不定， 且對於性行為的意義以及後果也缺乏成熟的判斷，甲女可能 會仍持續將自己暴露於高風險的環境，相當容易受人誘拐與 利用等語，有該醫院106 年9 月21日106 附慈精字第106241 3 號函暨檢附106 年9 月18日精神鑑定報告書可稽（放置於 他字卷第57頁密封袋內），是甲女經鑑定結果，已認定為中 度智障。又甲女於106 年8 月31日經檢察官初次偵訊時，係 由醫師及心理師在旁協助，其應答內容有文不對題而無法確 切瞭解問題之情形，與一般人相較，確實有理解及認知能力 之明顯缺陷，足認甲女顯然與智能正常女子不同，倘稍與甲 女接觸交談，必能知悉甲女係智能障礙之人。此參諸被告於 原審自承：甲女住在伊社區內，從小就認識了，其稍微跟正 常人不太一樣，就是感覺其不太一樣，伊也不知道怎麼說， 伊知道甲女有稍微智能障礙等語即明（見原審卷第59、64頁 ）。由上開被告之陳述，可知被告與甲女認識已久，則被告 對甲女外顯之行為舉止與智能正常人士確有不同一節，顯然 知之甚詳。被告對甲女為本案之猥褻行為時，固未對甲女使 用強暴脅迫或恐嚇等積極違反意願之手段迫使就範（理由詳 後述），然以被告已高齡79歲，甲女卻至其住處，非僅自脫 內外褲，並依被告要求站著背對被告等情以觀，顯見甲女係 因自身之中度智能障礙，致其思考力及對外界事務之理解能 力、判斷能力及拒絕能力明顯不足，自我照顧能力亦較常人 為弱，就他人對自己所為犯罪行為之阻止及預防，更缺乏正 確之判斷，與無即時保護自己的因應之行為能力，且未能如 常人般得以充分理解他人對其性侵所具之性意義，甲女因欠 缺保護自身身體性自主權及性自主意識之充分認識，故對被 告所為上開猥褻行為不知抗拒，應堪認定。綜上所述，本案 縱被告對甲女為上開猥褻行為時，甲女未有積極反抗之舉措 或明確表示反對之意思，依上開論述分析，亦不能執以解釋 為被告已得到出於甲女真心且積極有效之同意甚明。被告辯 稱其係經過甲女之同意始與其為上開猥褻行為；被告之辯護 人主張甲女有性行為之認知與瞭解其意義，無法認定甲女有 身心障礙云云，洵非可採。準據上開事證，堪認被告於明知 甲女係智能缺陷之人的情形下，於106年8月24日上午11時許
，在高雄市○○區○○街000巷00號住處2樓房間內，利用甲 女不知保護自己的身體且不知抗拒之機會，而有以手撫摸甲 女胸部並以陰莖摩蹭甲女陰部外後射精之猥褻行為，應堪認 定。
⒋告訴人甲女於偵查及原審審理時固證稱被告於上開時地為前 開猥褻犯行時，伊已向被告表示「不要」之反對意思，然被 告仍繼續對伊性侵等語；證人乙女亦證稱：當天中午1 時許 ，因為伊看甲女眼眶紅紅的，甲女就在住處內告訴伊遭被告 性侵之事等語（見他字卷第44頁），依甲女、乙女上開所證 稱內容，被告似係以違反甲女意願之手段對之猥褻犯行。惟 查，依106 年8 月25日性侵害犯罪事件通報表所載：「案主 表示兩人不是第一次從事性行為，過往就曾有過，但前幾次 似為合意」（見他字卷第16頁），且證人甲女於偵查中證稱 ：當時伊是站著，因為「田仔」看伊吃得太飽，怕伊會吐出 來，叫伊站著背對著其等語（見他字卷第42頁），甲女於原 審審理時亦證稱：伊褲子係自己脫的等語（見原審卷第121 頁），按案發當時甲女既係自己將褲子脫下，且甲女有依被 告之要求，背對著被告站著，讓被告以陰莖自後摩擦甲女之 外陰部，已難認甲女有拒絕之意思，甲女證稱有表示不要云 云，與上開客觀事證不符，已難採信。況被告左手肘肘下截 肢，為中度肢障人士之事實，此有被告之身心障礙手冊及照 片6 張在卷可稽（見他字卷第17至21頁），客觀上亦難認被 告有能力以手對甲女施強暴而為強制猥褻犯行。查甲女雖係 中度智能障礙之人，然對外界事務，尚非完全不能理解，倘 如其所言，於被告對其為猥褻行為時，有表示不要，加予拒 絕，則在被告未施用任何強暴手段，迫使其就範之情況下， 甲女即已拒絕，實無由又自己將褲子脫下，並依被告要求站 著背對被告供被告猥褻陰部之理？故本件尚難以甲女曾證稱 有說不要云云，及以乙女發現甲女眼眶紅紅而查悉上情，遽 認被告有違反甲女意願而為猥褻行為。綜合所述，甲女上揭 所證被告係以違反其意願之手段對其為猥褻犯行乙節，尚難 採信，公訴意旨認被告係違反甲女之意願而為本案之犯行， 要非可採。
⒌被告雖辯稱係甲女先摸伊生殖器，伊才摸甲女胸部及摩擦陰 部，伊有經過甲女之同意，始與甲女為上開猥褻行為云云。 而被告之辯護人則主張：本案係甲女主動至被告住處尋求性 交易，性侵害通報表中已特別記載甲女陳述，其月經來時就 會拒絕，對被告說不要，如果不是月經期間就會答應，事後 被告會提供金錢，故甲女有性行為之認知與意義，何況甲女 也有用性交易賺取之金錢生活以及打臨工，生活尚能自理，
亦無法認定其有身心障礙云云。並以證人即被告之女劉惠華 於原審審理時所證稱：甲女都會找被告為性交易等語為證（ 見原審卷第225 頁）。惟查，甲女係因自身之中度智能障礙 ，致其思考力及對外界事務之理解能力、判斷能力及拒絕能 力明顯不足，自我照顧能力亦較常人為弱，就他人對自己所 為犯罪行為之阻止及預防，更缺乏正確之判斷，與無即時保 護自己的因應之行為能力，且未能如常人般得以充分理解他 人對其性侵所具之性意義，甲女因欠缺保護自身身體性自主 權及性自主意識之充分認識，故對被告所為上開猥褻行為不 知抗拒，已詳如前揭鑑定報告所載，甲女既無法充分理解他 人對其性侵所具之性意義，且欠缺保護自身身體性自主權及 無性自主意識之充分認識，故縱如被告所辯係甲女先摸伊生 殖器，亦不得據此推認甲女已同意被告對其胸部及陰部為猥 褻之行為，被告上開辯解，洵非的論，而不可採。至於證人 劉惠華證稱甲女會找被告為性交易云云，惟證人此部分之證 詞，其已自承係自其母親輾轉聽聞而來，屬傳聞證據，是否 屬實，已有可疑，而難憑信，本件自不得徒以證人劉惠華上 開證詞，遽認甲女確有與被告為性交易之事實。況被告於警 詢及偵查中，均未曾提出其與甲女間係性交易之抗辯，於偵 查中甚至供稱：不曾拿錢給告訴人甲女等語（見偵查卷第16 頁），於原審審理時更僅稱：「（為什麼你〈妳〉要給他10 0 元？）我跟她嚕嚕所以就給他（妳）100 元。」等語，而 隻字未提出係告訴人甲女先主動要求與伊性交易之要約或兩 人有性交易之意思合致等情，依被告上開於原審之陳述，反 而係被告事後主動給予甲女100元，而非事前約定之性交易 ，於性交完畢後，依約履行給付金錢甚明。被告之辯護人主 張本案被告與甲女係性交易云云，殊非可採。
㈢綜上所述，被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，本件 事證明確，被告所為對於女子利用其心智缺陷不知抗拒而猥 褻之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠按刑法第221 條第1 項之強制性交罪與同法第225 條第1 項 之乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害 人不知或不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被 害人不知或不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立 強制性交罪，如被害人不知或不能抗拒之原因，非出於犯人 所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相 類之情形不知或不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫行為者 ，則應依刑法第225 條第1 項之乘機性交罪論處。 ㈡查本案被害人甲女罹有中度智能障礙一節，已如前述，是甲
女屬刑法第225 條所稱之心智缺陷之人，應堪認定。甲女因 自身之中度智能障礙，致無法如常人般充分完全瞭解遭陌生 人撫摸自己胸部或以陰莖磨蹭其陰部外後射精所具之性意涵 ，因而欠缺保護自身身體性自主權及性自主意識之認識，致 對被告於上開時、地所為撫摸胸部及以陰莖磨蹭其陰部外後 射精之猥褻行為，不知抗拒，亦即甲女不知抗拒之原因，係 因甲女本身之中度智能障礙所致，且被告係利用甲女自身智 能缺陷不知抗拒之機會，遂行其猥褻行為，而非有另對甲女 施以積極之違反意願手段而強迫甲女就範之情，均已詳如前 述，核被告於事實欄所載時地，對甲女為猥褻之行為，係犯 刑法第225 條第2 項之對於女子利用其心智缺陷不知抗拒而 猥褻罪。公訴意旨雖認被告係犯刑法第222 條第1 項第3 款 之對心智缺陷之人犯強制性交罪，惟被告上述犯行，除利用 甲女智能缺陷不知抗拒之機會而為撫摸胸部及以陰莖磨蹭其 陰部外後射精之猥褻行為外，並無從認定被告有對甲女以強 暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反甲女意願之方法，且乏 足夠可信之積極證據以證明被告於此次犯行中，確有將其陰 莖或其他身體部位或以其他物品插入甲女陰道內之刑法第10 條第5 項所定之性交行為，亦均詳如前述，是公訴意旨此部 分所指，尚有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變 更起訴法條如前所述，併此敘明。
㈢被告係27年8 月26日出生，有被告年籍資料在卷可參，其於 106 年8 月24日對甲女為本案之犯行時，年齡尚未滿80歲， 自無刑法第18條第3 項「得減輕其刑」規定之適用，被告上 訴意旨，主張其已滿80歲，請求依刑法第18條第3 項減輕其 刑云云，容有誤會，附此敘明。
三、上訴論斷部分：
原審認被告罪證明確，因而適用刑法第225 條第2 項規定， 並審酌被告與甲女間本即認識，年齡相差甚鉅，又知甲女係 智能障礙人士，值此情狀，為一逞性慾，而利用甲女智能缺 陷無法充分理解「性」之意義且判斷力及自我保護能力低弱 不知抗拒之弱勢特質，以撫摸甲女胸部及以陰莖磨蹭其陰部 外後射精之方式對之為猥褻行為，是其犯罪動機、目的，俱 無足憫，對甲女之身心傷害亦屬嚴重；又被告犯後並未完全 坦認犯行；惟其年齡已80歲，未曾就學，已婚，現無業等及 其他一切情狀，量處有期徒刑1 年。經核原判決認事用法， 核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾 越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨， 否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。四、附負擔的緩刑之宣告：
查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可稽（本院卷第24頁），被告為本案犯行後 ，雖尚未與被害人甲女達成和解，賠償甲女之損害，惟於偵 、審程序中，坦承有摸甲女胸部及以陰莖摩擦甲女之外陰部 致射精等猥褻行為，且年齡逾80歲，身心已老邁，又有肢障 之身體殘缺，本院衡酌上開各情，且以刑罰之目的本在教化 與矯治，而非應報，認被告經此偵、審及論罪科刑之教訓， 當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑 3 年。惟審酌被告於本案犯罪之情節，及對被害人甲女造成 之傷害程度，基於衡平，並為重建被告正確法治觀念，使其 牢記本案教訓，併依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告 向公庫支付新台幣20萬元，用啟自新，並觀後效，以期符合 緩刑預防再犯之目的。若被告於本案緩刑期間，違反上開所 定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有 執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得 撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
書記官 郭蘭蕙