臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第896號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 譚媄月
選任辯護人 江大寧律師(法扶律師)
上列上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度訴字第391 號，中華民國107 年6 月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第25165 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國92年間完成托育福利課程 ，並領有居家式托育服務登記證書，且經核准加入高雄市第 4 區社區保姆系統，得受託照顧、養護嬰兒，為從事業務之 人。被告自104 年11月2 日起，受告訴人王耀○、甲○○夫 妻之託，在其位於高雄市苓雅區四維四路188 巷6 號11樓之 2 住處，照護告訴人2 人所生育、未能獨立生活的嬰兒王○ （104 年9 月生，年籍詳卷。另依兒童及少年福利與權益保 障法第69條第2 項之規定，不得揭露足以識別犯罪被害兒童 身分之資訊，故就其法定代理人即王耀○、甲○○之資訊均 不予揭露），於托育期間，對於王○的生命、身體負有安全 維護及注意的義務。嗣告訴人2 人於105 年2 月17日上午9 時許將王○送至被告前揭住處，約定翌（18）日晚間7 時許 帶回，並將王○感冒之情形告知被告（即當（17）日凌晨3 時許有吐奶等狀況），請被告詳加照顧。被告依其托育責任 ，本應注意王○之身體狀況，並應隨時在旁照護，注意病情 演變，更應適時與告訴人2 人保持聯絡以告知王○之病情狀 況，且依其專業訓練，客觀上並無不能注意王○病情惡化之 情事。詎被告於當（17）日晚間9 時許與告訴人甲○○以LI NE聯繫後，即未再告知告訴人2 人關於王○之身體狀況，並 於當（17）日晚間11時許與王○分房而睡，疏未能隨時注意 王○之狀況，更疏未即時將王○送醫急診治療，遲至翌（18 ）日上午6 時20分許始發現王○已無生命跡象，於同（18） 日上午6 時42分許送至阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院（下 稱阮綜合醫院）急救，致使王○於同（18）日上午7 時25分 宣告急救無效，因間質性肺炎、肺泡內水腫致呼吸衰竭而（
到院前）死亡。因認被告涉犯刑法第276 條第2 項業務過失 致死罪嫌等語。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16 1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明 文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎 。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定； 又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於 被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有 罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30 年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、 76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。刑法上之過失犯 ，以行為人對於結果之發生應注意並能注意而不注意，或雖 預見其能發生，而確信其不發生，以致發生結果，且必須結 果之發生，與行為人之欠缺注意，具有因果聯絡關係，始能 成立。又過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果 之發生，有無相當因果關係為斷，所謂相當因果關係，即以 所生之結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察 ，認為足以發生此項結果，始克當之。即刑法上之過失，其 過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立，所 謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之 一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環 境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條 件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關 係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀 之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相 當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果 關係（最高法院23年上字第5223號、58年台上字第404 號、 76年台上字第192 號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○涉犯上揭罪嫌，無非以被告於警詢 、偵查之供述、證人即告訴人2 人之證述、證人即醫師蔡鵠 遠之證述、高雄市政府社會局高市社兒少居證字第00000000 000-A08 號居家式托育服務登記證書影本、高雄市第4 區社
區保母系統影本、阮綜合醫院病歷（含急診護理記錄單）、 診斷證明書、高雄市苓雅區四維四路188 巷6 號11樓之2 履 勘筆錄、蒐證照片、臺灣高雄地方檢察署105 年度相字第33 3 號檢驗報告書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所（10 5 ）醫鑑字第1051100652號解剖暨鑑定報告書、衛生福利部 中央健保署105 年6 月14日健保高字第1056086558號函所附 就醫紀錄、安杏藥局病患用藥紀錄、宇安診所病歷資料、臺 灣兒科醫學會106 年3 月31日台兒醫字第106062號函為主要 論據。
四、訊據被告乙○○固坦承於民國92年間完成托育福利課程，並 領有居家式托育服務登記證書，且經核准加入高雄市第4 區 社區保姆系統，得受託照顧、養護嬰兒，為從事業務之人。 自104 年11月2 日起，受告訴人王耀○、甲○○夫妻之託， 在其位於高雄市苓雅區四維四路188 巷6 號11樓之2 住處， 照護告訴人所生育的嬰兒王○( 104 年9 月生) 。嗣告訴人 夫妻於105 年2 月17日上午9 時許將王○送至其前揭住處， 約定翌（18）日晚間7 時許帶回，並告知乙○○王○感冒及 有吐奶等狀況，於當（17）日晚上其未與王○同房睡覺，18 日6 時多發現王○無呼吸，經救護車送至阮綜合醫院急救無 效，因間質性肺炎、肺泡內水腫、致呼吸衰竭而（到院前） 死亡等情不諱（見本院卷第57頁）；然堅詞否認有何業務過 失致死犯行，辯稱：當天白天時我有觀察王○的體溫，沒有 發燒所以沒有紀錄，傍晚時王○有咳嗽，我有跟媽媽連絡說 藥量減半，我就餵王○吃藥，11點多王○睡著，我在凌晨3 點時餵他喝150 cc的奶，5 點多王○大哭、放屁，我將他衣 服脫掉，他就大便，我去處理髒衣服、洗手後，大約5 點40 幾分發現他沒有反應也沒有呼吸，我一邊做CPR 、一邊打電 話給119 ，我並無過失等語。其辯護人則以：王○之死因係 間質性肺炎，與感冒症狀類似，連專業醫師亦不易診斷出； 王○於105 年2 月10日經長庚醫院診斷出有急性支氣管炎且 有發燒，然告訴人於同年月17日將王○托育給被告時並未告 知實際病況，王○也沒有出現特殊異常的病況，被告對於王 ○後來因感染間質性肺炎，無從事先預見，王○其死亡結果 與被告之照護行為間，無相當因果關係，被告並無業務過失 致死罪行等語為被告辯護（見原審106 年度審訴字第518 號 卷（下稱審訴卷）第24-28 頁、原審卷卷一第14-15 、55-5 8 頁、原審卷二第25-32 頁）。
五、經查：
(一)被告領有保母人員技術士證，自104年11月2日起至本案發生 日止受告訴人2 人之聘僱，以每月16,000元之酬勞，擔任王
○之日托(10小時)保母，於星期一至五上午9時至下午7時負 責照護王○，屬從事保母業務之人。105年2月6日至2月14日 為年假期間，該段期間係由告訴人2 人照顧王○，王○因感 冒症狀，分別於2 月10日至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念 醫院（下稱長庚醫院）、2 月15日至宇安診所就診，診斷為 急性細支氣管炎；被告年假後於同年月15日起擔任照顧王○ 工作，於同年月17日因告訴人甲○○工作之故，被告受告訴 人甲○○託付，允諾當日（17日）下午7 時後至翌日（18日 ）上午9 時前（非原訂契約托育時間即上午9 時至下午7 時 ）仍繼續照護王○，至同年月18日下午7 時再由告訴人2 人 接回王○；被告於同年2 月17日晚上8 時30分許餵王○服藥 ，晚上9 時喝奶200 毫升，同年月18日凌晨3 時許有餵王○ 喝150 毫升之牛奶（加水後約有160 毫升），直至同日上午 6 時20分許，被告察看王○狀況時，發現王○已無呼吸，對 之施作CPR 並撥打電話叫救護車，於6 時42分送至阮綜合醫 院，惟王○仍於同日上午7 時25分許宣告不治一節，業據被 告陳稱在卷（見高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字 第00000000000 號卷（下稱警卷）第1-3 頁、臺灣高雄地方 檢察署105 年度相字第333 號卷（下稱相卷）第40頁、原審 卷卷一第28頁背面至第29頁背面），核與證人即告訴人王耀 ○、甲○○之證述相符（見相卷第23-24 頁、原審卷卷一第 190 、191-192 、193 頁、第195 頁背面），並有被告之居 家式托育服務登記證書、被告加入高雄市第四社區保母系統 通知函、高雄市第四社區保母系統在宅托育服務契約、托育 紀錄、救護紀錄表、阮綜合醫院診斷證明書、臺灣高雄地方 檢察署105 年相甲字第333 號相驗屍體證明書、相驗照片在 卷可稽（見相卷第35頁及背面、第85頁、警卷第30-34 、38 -40 頁、原審卷第19-23 頁），堪信實在。(二)王○之死亡原因、死亡時間及生前之情狀，茲敘述如下： ㈠被告於105 年2 月18日上午6 時23分許打119 前，發現王○ 兩眼發直、無意識、無呼吸，經CPR 無效於6 時23分許打11 9 救護，而送往阮綜合醫院急救，到院前死亡乙情，有救護 紀錄、阮綜合醫院診斷證明書可稽（見相卷第35頁及背面救 護紀錄表），依鑑定人即法醫師潘至信於原審審理時結證稱 ：王○是我解剖的，依照法醫研究所醫鑑字第1051100652號 鑑定報告，王○的右肺特別重，比左肺幾乎重一倍，氣管看 不出什麼阻塞的食物，肺泡裡面塞滿液體，肺泡裡面本來是 應該充滿空氣的，當肺泡裡面塞滿水的時候就沒辦法正常的 呼吸，所以會有呼吸困難，外觀上的表現會有呼吸急促的現 象。肺泡是主要發炎的位置，就是我們講的「間質」的位置
充滿發炎細胞，因為發炎的位置在肺泡的間隔或是間質，所 以我們稱為「間質性肺炎」。王○的肺泡間隔比一般的寬， 肺泡裡面有一些吞噬細胞，吞噬細胞的出現不是一下子就出 來，他有一個時間，以照片來看應該有數天以上，肺泡裡面 可以觀察到一些比較特別的細胞，這些細胞形狀比較怪異， 它的細胞核有點皺縮，正常細胞核會比較圓，以這樣的病理 表現，我認為是病毒感染可能性比較大，因為如果是細菌性 感染通常是白血球，病毒性感染比較常見的是淋巴球，這裡 主要是淋巴球跟吞噬細胞。腸子黏膜層的間質裡面充滿發炎 細胞，骨髓裡面有吞噬細胞，吞掉了一個紅血球，這種現象 叫做「骨髓的血球吞噬現象」，表示紅血球的表面可能有一 些感染源，骨髓血球吞噬現象多久會發生，文獻上沒有記載 ，但以病理上我個人的經驗來看，要出現這種現象應該也是 要7 天、10天以上。王○肺臟裡的肺泡充滿一些液體，所以 肺才會那麼重，小支氣管裡面確實有看到含有奶的酪蛋白成 份，因為它的量很少，加上有明顯的間質性肺炎情況，所以 我不認為這是致死的原因。頭部沒有外傷，但是為了慎重起 見，我有做染色，就是β-APP，染出來是沒有看到β-APP所 呈現出來的樣子，他頭部沒有外傷性的軸圖損傷。毒物化學 檢驗有驗出一些藥物，應該是抗組織胺的藥，這些藥我認為 應該不會影響到他整個病程的變化，我不認為這是死因，沒 有驗出鴉片、安非他命、鎮靜安眠藥或其他。另外這個檢體 我有送疾管局做微生物鑑定，有驗出兩支細菌，一個是金黃 色葡萄球菌、一個是長球菌，這兩個我認為是腐敗現象引起 ，因為從肺臟的病理切片來看，如果他有金黃色葡萄球菌或 長球菌感染的話，應該會有很多白血球圍過來，他沒有那個 現象，所以我認為那是死後的變化。綜合以上，我認為死亡 原因應該是因為間質性肺炎、肺泡裡面嚴重水腫，另外有腸 黏膜跟骨髓吞噬現象，這是我鑑定內容等語（見原審卷卷一 第202-204 頁），並有法醫研究所（105 ）醫鑑字第105110 0652號解剖報告書暨鑑定報告書及相驗屍體證明書可稽（見 相卷第80-85 頁），是認王○之死亡原因為因間質性肺炎併 肺泡內水腫，呼吸衰竭死亡，死亡方式為自然死亡。 ㈡又鑑定人潘至信結證稱：（提示原審卷卷一第124 頁函）這 是法醫學上以體溫計算死亡時間的簡略公式，但是有很多變 數，如：環境因素、通風、運送等，我不知道當初法院提供 王○所測得的體溫是肛溫、口溫、耳溫或腋溫，所以無法推 估精確的死亡時間。而依護理紀錄單所載當日6 點42分時王 ○的四肢及嘴唇發紺，其實於死亡後立即、很快就會發生發 紺，發紺現象是因為紅血球攜氧能力不足，就是缺氧。王○
的屍體背部於當日上午9 點多已經出現屍斑，通常於死亡後 3 小時左右至8 小時間會出現屍斑，大概12小時以上屍斑會 固定，所以本案無法從屍斑推估死亡時間，應該要以胃排空 時間推算比較精準，解剖時我看到王○胃內剩下30毫升，偏 褐色的奶，一般的胃排空時間嬰幼兒約3 個小時左右，本來 說他喝150 毫升，消化掉剩30毫升，大概有消化掉120 毫升 ，也就是他可能餵完奶3 個小時內，大概2 個小時到3 個小 時左右生命現象停止等語（見原審卷卷一第204 頁背面至第 205-207 頁），另參照105 年2 月18日之托育紀錄（見警卷 第38頁），堪認王○應係於凌晨3 時20分許進食完約150 至 160 毫升間（150 毫升之水加上奶粉）之牛奶，於解剖時胃 內僅剩約30毫升之胃內容物，已消化約4/5 ，則以嬰幼兒胃 排空時間約3 小時計算，王○約於上午5 時30分至6 時間即 因生命現象停止而無法再進行消化作用，是以推估當日上午 5 時30分至6 時間應為王○之死亡時間。
㈢再參照臺灣兒科醫學會106 年3 月31日臺兒醫字第106062號 函略以：. . .5、未滿1 歲之幼兒罹患間質性肺炎如導致肺 泡內水腫後呼吸衰竭之情形，. . . 是否會出現發燒、呼吸 喘、呼吸困難等外在徵兆？答：臨床上症狀：呼吸喘、呼吸 費力、喘鳴、發紺、缺氧、肺部聽診有水音鑼音、痰中水泡 多等。外在徵兆：不一定會發燒，嚴重時可能出現呼吸喘及 呼吸困難。. . .7、未滿1 歲之幼兒罹患間質性肺炎，有無 可能未產生發燒、喘鳴、呼吸困難等徵兆兒直接導致死亡？ 或未有呼吸衰竭症狀而於睡眠中死亡？答：（1 ）應不太可 能無任何所述前驅症狀而直接導致死亡。（2 ）應不太可能 未有呼吸衰竭症狀而於睡眠中死亡等語（見臺灣高雄地方檢 察署105 年度偵字第25165 號卷（下稱偵二卷）第86頁）， 及佐以證人蔡鵠遠證述：間質性肺炎如惡化至「肺泡內水腫 」乃至「呼吸衰竭」之程度，幼兒會有喘鳴的現象，另外會 有鎖骨上及肋骨下的肌肉凹陷，如果不即時處理會導致缺氧 ，醫學上稱發紺，一般人是可以看得出來的，且會有病徵， 不會在睡眠中過世等語（見偵二卷第74頁）。鑑定人潘至信 結證稱：王○的肺泡裡面有很多的液體，換氣功能會嚴重的 受影響，呼吸一定會很困難，所以外觀應該會產生呼吸困難 的症狀，呼吸頻率會增加，也有可能會張口呼吸，但王○的 支氣管管腔沒有水腫，所以不一定會有哮喘的聲音等語（見 原審卷卷一第203 頁背面至第204 頁背面），綜合上開證據 顯示之結果，應堪認定王○於當日（18日）凌晨3 時20分許 食用牛奶完畢後至上午約6 時許死亡前該段期間內，王○的 支氣管管腔沒有水腫，所以不一定會有哮喘的聲音，但肺泡
有很多的液體，換氣功能受影響，外觀應該會產生呼吸困難 的症狀，呼吸頻率會增加，也有可能會張口呼吸等症狀，一 般人均得以察覺該情狀乙節。
(三)被告於105年2月17日下午7時後至王○死亡前，其照護行為 是否妥適，茲敘述如下：
㈠被告①於105 年2 月18日警詢時陳稱：我於105 年2 月17日 20時30分有餵他吃藥。藥袋內這兩罐藥水，因為媽媽交代說 藥水一半就好，才各減量為1.5cc （醫師建議量為各3cc ） ，再加上一包藥粉。21時許有餵他吃奶，我2 月17日晚上11 點多睡覺，是睡在小孩的隔壁房間，因為怕大人的作息會影 響小孩，且王○習慣睡他那張嬰兒床，所以沒有將小孩放在 我房間。我當天是睡在客廳的沙發椅，於（18日) 3 點我餵 他喝奶，4 點將他放到嬰兒床睡，我去客廳休息，5 點察看 王○狀況，他咳嗽，我幫他拍痰、換尿布，約5 點半王○睡 了我就休息一下，接著在5 點50幾分我將小孩房門關起來， 因為要開燈拖地，到6 點半起床刷牙完到他房間察看他狀況 ，發現他雙眼微張，然後我叫他都沒有反應，沒有檢查到脈 搏，我就把他從嬰兒床抱到地上，然後我就幫他做CPR 同時 打電話通知119 救護人員來現場等語（見警卷第2 頁、相卷 第40-41 頁）。②於105 年8 月29日偵訊時陳稱：2 月17日 傍晚我還有用line與甘小姐聯絡，我說小孩還有痰，甘小姐 就說再繼續餵藥，最後一次餵藥是在2 月17日晚上8 時許； 凌晨2 時多我幫王○換尿布，3 時多王○有喝奶，快到5 時 ，王○一直哭、一直放屁，我想說他可能要大便，就將尿布 解開，我到客廳拿尿布，大概5 時20分王○就大便出來在衣 服及身上，我把他的衣服脫掉並擦乾淨，將他抱起來拍幾下 他就睡了，換好尿布後我去客廳休息，想說5 時半至6 時幫 他洗澡，結果6 時多就發現王○沒有動靜，就做CPR 並打 119 等語（見臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第6141號卷 （下稱偵一卷）第38頁背面）；③又於105 年12月13日偵訊 時陳稱：那天我是11點去休息，跟王○不同房的原因是因為 我會夜咳，怕吵到他，他在2 點20分至30分間有哭鬧，一直 在放氣，有一點點大便，我幫他換尿布，大約在3 點左右， 小朋友喝奶喝了120cc ，餵了20分，中間有休息5 分，剩下 的30cc也有喝完，差不多到4 點王○要睡覺，我抱他到嬰兒 床，他睡到5 點20幾分就突然大哭，我當時人在客廳休息， 我進去看到王○冒汗，我把尿布打開後發現乾淨尿布在客廳 ，我出去拿進來時他已經大便了，我拿衣服把大便擦一擦， 用一塊大方巾包著他，他是清醒的，我就把有大便的衣服、 肚兜放在陽台，我再進到房間時，他就沒有聲音了，我把他
抱出來放在地上幫他吸，有吸到像是酸奶的味道，這時候是 6 點前後等語（見偵二卷第19-20 頁）；④又於原審準備程 序時陳稱：2 月17日那天晚上11點多，王○睡著了，我就回 我的房間睡，因為我會夜咳。凌晨1 點多我睡不著，我到王 ○的房間，看他睡的很好，我就到客廳沙發看書，2 點多我 聽到王○發出哼哼的聲音，我就去泡奶，2 點10幾分餵他喝 120cc 的奶，他大約十分鐘就喝完了，我看他還想喝，就再 泡30cc，他喝完之後我幫他換尿布，再幫他拍嗝，3 點多才 讓他上床睡覺，然後我回我的房間，但我睡不著，之後我就 坐在客廳看電視，後來我有點睡意，眼睛一閉，到了5 點， 王○大哭，我進去聽到王○放屁，因為吹電暖器、身上又包 很多衣服，他身上衣服都濕了，我把他的衣服脫掉，一脫他 的大便剛好噴出來，我就拿衣服往他的屁股蓋，然後我去外 面拿濕紙巾跟尿布，他就沒有哭了，我把髒衣服放在陽台門 邊、進屋洗手，之後我再進去房間，王○就沒有聲音了，這 時候大約是5 點40幾分，我一直叫他都沒反應、也沒有呼吸 ，我把他抱出來一邊做CPR 、一邊打給119 等語（見原審卷 卷一第29頁及背面）；⑤復於原審審理時陳稱：平常我是9 點睡覺，但睡覺時間過了就睡不著，約11點多我有去瞇一下 ，2 點多有聽到王○哼哼的聲音，我就去看他，那時候快3 點我就去泡奶，喝奶前有換尿布，我給他喝120cc 的奶，到 3 點20分再加30cc，喝完奶之後就拍嗝，差不多3 點45分他 想睡，我把他抱回去讓他繼續睡，我已經睡不著了，我平常 起床的時間是4 點，我就做其他的事情，做一做到了5 點多 ，他有點鬧，約5 點40幾分，我進去聽到噗噗噗排氣的聲音 ，我解開衣服時想到尿布在客廳，我去拿尿布跟濕紙巾回來 房間就發現他大便了，他沒有哭，我把衣服往他屁股塞，拿 大浴巾幫他包身體，包起來以後我把大便跟衣服丟在陽台， 進來以後看到他沒有睡，眼睛張很大精神很好，我就出去確 定陽台的門有沒有關好再回來，之後我叫他他就沒有動靜等 語（見原審卷卷一第197 頁背面至第198 頁、第200 頁背面 至第201 頁）。依被告歷次所陳內容，可知其就2 月17日晚 上及當日（18日）凌晨至其發現王○有異狀之期間內所發生 之事件順序、發生時間或有差異，然因依照嬰兒之習性，除 了喝奶時間係依循固定之時間（如：4 小時一次）而得以大 致知悉發生時間外，其餘如大小便、咳嗽等因發生之時間不 固定，當嬰兒以哭泣方式表示其因排泄或有痰等不舒服之情 形時，照顧者未能於事後說出確切換尿布、抱起拍痰等發生 之時間，應符常情，且上揭事件發生時間係於被告睡眠期間 ，是以其未能正確說出事件發生之確切時間，應屬合理，先
予敘明。
㈡本院依被告上開所陳，被告於2 月17日20時30分許，依告訴 人甲○○指示交代說藥水一半就好才各減量為1.5cc ，再加 上1 包藥粉，21時至21時25分有餵奶200 毫升；18日3 時至 3 時20分有餵奶160 毫升，5 時許王○有哭、排便，被告為 其更換尿布等情，有2 月17日、18日之托育紀錄可按（見相 卷第36、37頁），而王○之胃內有剩餘30毫升之偏褐色的奶 ，應堪認定被告於18日3 時至3 時20分確實有為餵奶行為， 依胃排空時間約3 小時推斷王○於上午5 時30分至6 時間死 亡，亦經證人潘至信證述明確；又被告上揭住處於2 月18日 確實有見到沾有大便之衣物，有照片可稽（見警卷第23-24 頁），應可認定被告於18日凌晨5 時許有為王○換下沾有大 便之尿布；再參酌當日救護紀錄表之記載（見相卷第35頁） ，救護人員係於6 時23分接獲出勤通知，堪認被告應係於6 時23分前不久察覺王○之異狀；是王○於105 年2 月17日晚 上睡著後至被告於18日6 時23分許發現王○出現異狀前，被 告有於3 時許餵奶、5 時許換尿布，其餘時間被告係於其房 間或客廳睡覺，而未與王○同睡一房乙情，洵堪認定。(四)被告未與王○同睡一室之不作為與王○之死亡結果發生是否 有相當因果關係，茲敘述如下：
㈠過失責任之有無，應以行為人之疏忽懈怠與結果之發生，具 相當因果關係，亦即就結果觀之，認為確因某項因素而惹起 ，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，始足當之。王○ 之死亡原因為間質性肺炎併肺泡內水腫致呼吸衰竭乙節，業 據本院敘述如上，則被告是否因其未與王○同睡一室之不作 為，致造成王○死亡之結果，自應視被告對於上開結果是否 具預見可能性及防果可能性。
㈡依告訴人甲○○所述：王○於年假時有一點感冒，初一時開 始咳嗽，那時咳嗽咳比較多時會有吐的情形、喝奶後會咳比 較兇，有時候會咳到吐、喝奶量比較少。2 月10日有帶去長 庚看，那時還有一點鼻涕問題，15日時因為咳嗽還沒好，就 帶去宇安診所看。案發前一天晚上王○特別難睡，有咳嗽有 吐，喝完奶後咳到吐。年假期間及2 月15、16日王○都沒有 發燒，我沒有餵他喝退燒藥等語（見原審卷卷一第191 頁至 第193 頁背面、第194 頁背面），並參長庚醫院之病歷資料 係載「2 月10日有咳嗽、流鼻水，2 月8 日有發燒、體溫37 .9度、有紅斑、紅疹，沒有吐、沒有腹瀉，沒有哮喘的病史 ，沒有過敏性鼻炎，有食慾降低」（見原審卷卷一第49頁） 、台大宇安診所病歷資料係載「主診斷：急性細支氣管炎」 （見偵二卷第11-12 頁），及被告陳稱：王○於2 月15日上
班日就開始感冒，甲○○說是被哥哥傳染，2 月17日早上帶 來我家時，甲○○有跟我說王○凌晨吃奶有吐，白天我都沒 有給王○吃藥，他睡覺、喝奶都正常，沒有咳，也很有精神 活力，到傍晚有咳，但不是很嚴重，甲○○有說睡前要餵王 ○藥水減半，所以我二瓶藥水各減半為1.5cc ，藥粉一包， 我有寫在聯絡簿上等語（見警卷第2 頁、相卷第40頁），是 認被告自2 月15日照顧王○起至17日間，均認為王○係罹患 感冒乙節。再參以臺灣兒科醫學會106 年3 月31日臺兒醫字 第106062號函略以：1 、間質性肺炎之定義及病徵為何？答 ：（1 ）定義：肺組織實質疾病，亦可能有肺泡及氣管的疾 病。（2 ）病徵：症狀可輕可重，包括咳嗽、有痰、呼吸喘 、呼吸有雜音、發紺、生長遲緩、呼吸衰竭、缺氧，胸部X 光或電腦斷層可見異常發現。2 、未滿1 歲之幼兒之前開病 徵非醫護人員有無能力從外觀判斷？答：無法直接由外觀微 狀判斷為此病。. . .4、未滿1 歲之幼兒罹患間質性肺炎得 否以藥物控制或減輕症狀？答：視其病因而定，病毒感染引 起者無特殊藥物治療，其他主要是症狀治療等語（見偵二卷 第86頁），及證人蔡鵠遠證稱：「間質性肺炎」是快速進展 的間質性肺病，一開始的症狀跟感冒很像，會有微發燒、有 痰、咳嗽，文獻顯示大概50％的病人在一星期內會喘起來， 在幾天至幾週內會惡化成為呼吸衰竭。王○於105 年2 月15 日來就診時，主訴咳嗽有痰約一星期，有鼻水，食慾略為下 降，精神活力是正常的，在診所生命跡象是穩定的，沒有發 燒，體溫為36.9度，身體檢查部份喉嚨稍微有發炎，肺部略 有痰音，呼吸平順，沒有喘鳴聲。開立的藥物就是止嗽、化 痰跟止鼻涕的藥物。如果沒有按醫囑服藥，不會對疾病有影 響，因為這些藥物只是舒緩症狀。王○就醫時醫師不可能發 現他有間質性肺炎，因為間質性肺炎的診斷必須要排除所有 的可能性，還要安排觀察病程，如果變喘，我們會讓他住院 檢查，必須把所有的病毒、細菌的感染的檢查都作完，約要 一星期時間，等排除是病毒或是細菌感染的可能時，患者的 病程持續我們才會認定他是間質性肺炎等語（見偵二卷第73 、75頁），可知「間質性肺炎」外觀上之症狀因與一般感冒 時相類似，於2 月15日為王○看診之宇安醫師亦依照王○顯 現於外之症狀而認為王○係「急性細支氣管炎」，則被告於 17日允諾於下午7 時後繼續托育王○時，雖已知悉王○有感 冒症狀，誠難以查知王○當時已患有間質性肺炎；況依17日 至18日之托育紀錄（見相卷第36-37 頁）及被告上開所陳， 可知王○於17日晚上睡前僅於傍晚有咳嗽、整天均無發燒、 於17日20時30分許尚認病情不嚴重藥量減半服用及於18日凌
晨3 時尚能飲用150 毫升之牛奶完畢等節，則就一般客觀常 規之判斷，被告應無法預期王○之感冒會造成死亡結果之發 生。
㈢復參鑑定人潘至信結證稱：王○的肺泡間隔比一般的寬，肺 泡裡面有一些吞噬細胞，吞噬細胞的出現不是一下子就出來 ，他有一個時間，以照片來看這個應該有數天以上，肺泡裡 面可以觀察到一些比較特別的細胞，這些細胞形狀比較怪異 ，它的細胞核是有點皺縮，正常細胞核會比較圓，以這樣的 病理表現，我認為是病毒感染可能性比較大，如果是細菌性 感染通常是白血球，不是我們現在看到的淋巴球，病毒性感 染比較常見的是淋巴球，這個主要是淋巴球跟吞噬細胞。腸 子的黏膜層的間質裡面充滿發炎的細胞，骨髓裡面有吞噬細 胞，吞掉了一個紅血球，這種現象叫做「骨髓的血球吞噬現 象」，表示紅血球的表面可能有一些感染源，骨髓血球吞噬 現象多久會發生，文獻上沒有記載，但以病理上我個人的經 驗來看，要出現這種現象應該也是要7 天、10天以上。（參 閱原審卷卷一第49頁長庚醫院病歷資料）王○在105 年2 月 10日有咳嗽、流鼻水、2 月8 日有發燒，體溫37.9度，我病 理上看到的狀況不是一天、兩天造成，我覺得2 月10日之症 狀跟死亡原因有關，因為2 月8 日已經有呼吸道感染的症狀 ，死亡的時候已經經過10天，符合解剖的病理表現。本案依 照病理切片的觀察，我認為是病毒感染可能性比較高，通常 是沒有抗病毒的藥，只能開緩解症狀的藥，所以小孩是否會 好因人而異，本案在病程前段用藥不一定會好，因為沒有藥 能治療病毒（除了皰疹），王○的右肺腫的很厲害，左半邊 還可以呼吸，可以呼吸的情況下，應該還可以代償，但是再 進一步下去，沒辦法用快速的呼吸、呼吸深度加大來代償， 就會一下子往下走了。本件病程已經到後期，已經感染很嚴 重了，即使提早送醫也很難救，即使送醫用呼吸器來打，會 不會合併感染沒有人可以掌握，需要綜合很多問題來看。如 果在發現王○有呼吸困難的情形及時送醫，因為當時不知道 是什麼病毒，醫師連要用什麼藥都不知道，那麼短的時間要 選擇一個恰當的藥物，假設是病毒的話根本沒藥物可以治， 通常病毒性的感染都是病人自己產生抗體慢慢才會好，到醫 院去即使是插管其實也都是支持性的藥法，維繫他的生命現 象，讓他能夠自己產生抗體把病毒消滅掉，一般醫院的處理 方式也是這樣，所以不知道是否一定可以救活等語（見原審 卷卷一第202 頁背面至第203 頁、第209-211 頁、第212 頁 背面至第213 頁、第214 頁），是以，堪認王○罹患之間質 性肺炎應為病毒性感染所致，並無藥物可以治療，僅能倚靠
支持性療法維繫生命，仰賴病人之抗體痊癒，又王○應係於 同年月8 日有呼吸道感染症狀時即已受感染，至同年月18日 凌晨5 時之狀況已屬間質性肺炎之病程後期，縱使被告當晚 有與之同睡一室而均未離開王○所在房間，於被告發現王○ 有呼吸困難之病徵後即時予以送醫急救，亦不必然可避免死 亡結果之發生，是認王○死亡之結果並無防果可能性，被告 前開不作為與結果之間欠缺相當因果關係。
六、綜上，審酌卷內各項證據資料，認定王○之死因屬間質性肺 炎導致之自然死亡，此一結果被告並無預見可能及防果之可 能，且王○病徵並無特別異狀，與被告是否有與王○同睡一 室以於發現病徵後即時送醫並無相當因果關係，綜上所述， 被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前開論據，尚 未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證 據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被 告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。七、檢察官上訴意旨略以，被告受託照顧被害人王○時，即已知 被害人王○有感冒症狀，則其夜晚受託照護被害人王○時， 自應同睡一室始能隨時照護、注意被害人王○之身體狀況及 是否出現重症危險病徵。而被害人王○罹有間質性肺炎死亡 前，必定有喘鳴、呼吸急促、呼吸困難等重症危險病徵，如 被告與王○同睡一室，自當可發現及時送醫，被告發現時王 ○已死亡，是被告未與被害人王○同睡，具有過失，且有因 果關係。雖原審引用鑑定人潘至信之證詞，認定本件縱被告 及時將被害人王○予以送醫急救，亦不必然可避免死亡結果 之發生；然證人潘至信亦證稱：被害人王○送醫後可用呼吸 器來打，或插管等支持性的療法，維繫他的生命現象，讓他 能夠自己產生抗體把病毒消滅掉等語，是既本件被害人王○ 就醫後，可藉呼吸器、插管等支持性的療法，維繫生命現象 ，待被害人王○產生抗體，則可認若被告將被害人王○送醫 ，仍可為有效醫療，王○即有救護可能等語。
八、惟查：
(一)告訴人甲○○陳稱，被害人王○因感冒症狀，分別於2月10 日至長庚醫院、2 月15日至宇安診所就診，診斷為急性支氣 管炎，有咳嗽有吐，喝完奶後咳吐。年假期間及2 月15、16 日王○都沒有發燒等情明確，核與被告陳稱：17日白天王○ 睡覺、喝奶都正常，沒有咳，也很有精神活力，我都沒有給 王○吃藥，到傍晚有咳，但不是很嚴重，甲○○有說睡前要 餵王○藥水減半，所以20時30分許，我餵藥2 瓶藥水各減半 為1.5cc ，藥粉1 包，且21時至21時25分許喝奶200cc ，18
日凌晨3 時至3 時20分許喝奶160cc 等之情節，並無矛盾， 據此觀之，堪認王○案發前沒有發燒，只有咳，喝奶正常， 於17日20時30分許，被告及告訴人甲○○亦認病情不嚴重， 藥量減半服用，是並無證據證明被害人王○於死亡前，病徵 有何特別異常現象。
(二)又間質性肺炎在不同患者身上是否一定都會出現喘鳴、呼吸 急促、呼吸困難等症狀，醫學上也無定論，且本件鑑定人潘 至信於原審時證稱：「王○的右肺腫的很厲害，左半邊還可 以呼吸，可以呼吸的情況下，應該還可以代償」、「王○的 肺泡裡面有很多的液體，換氣功能會嚴重的受影響，呼吸一 定會很困難，所以外觀應該會產生呼吸困難的症狀，呼吸頻 率會增加，也有可能會張口呼吸，但王○的支氣管管腔沒有 水腫，所以不一定會有哮喘的聲音。」、「所謂哮喘的聲音 是因為管腔有水腫，管腔狹窄，所以氣流通過狹窄的通道的 時候才會產生咻咻咻，那種聲音，這個我沒有看到，因為不 一定會有喘的、不一定會有哮喘的聲音。」等語（見原審卷 卷一第203 頁背面至第204 頁背面），參以衛生福利部疾病 管制署期刊《感染控制雜誌》第16卷第2 期，長庚兒童醫院 兒童感染科主治醫師林本一所著論文「細說人類間質肺炎病 毒」，內文有明確指出「臨床上人類間質性肺炎病毒感染時