臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第617號
上 訴 人
即 被 告 葉永泰
指定辯護人 徐仲志律師
上 訴 人
即 被 告 洪志鴻
選任辯護人 萬維堯律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 黃湸程
選任辯護人 陳依伶律師
上 訴 人
即 被 告 陳珮慈
選任辯護人 李茂增律師
吳珮瑜律師
上 訴 人
即 被 告 張旗翃
選任辯護人 洪文佐律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
105年度訴字第783號，中華民國107年3月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第26521號、第27898號
、第27972號、105年度少連偵字第6號、第41號、105年度偵字第
6840號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於洪志鴻附表一編號23暨其定執行刑部分，均撤銷。洪志鴻販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月；販賣第三級毒品罪所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
洪志鴻上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（有期徒刑參年捌月及沒收追徵）應執行有期徒刑肆年壹月，販賣第三級毒品罪所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、洪志鴻（原名洪志偉）、黃湸程（原名黃俊泰)均明知愷他 命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列 管之第三級毒品，不得販賣，竟洪志鴻意圖營利，基於販賣 第三級毒品之單獨犯意，黃湸程與鄭存芸（原名鄭寓萱，本 院將另行審結）亦基於共同之犯意聯絡，意圖營利，先後於 附表一編號1至3所示時地點方式，販賣第三級毒品愷他命予 郭坤豫、吳栢丞、陳建瑋（詳如附表一所示）。嗣經警於10 4年10月27日下午2時35分許，在高雄市○○區○○路00巷0 弄0號5樓，扣得如附表三編號1及編號2所示之物；同日下午 3時50分許，在高雄市○○區○○○路00巷0號16樓之2，扣 得如附表三編號3所示之物。
二、陳珮慈與張旗翃（原名張豪）原為男女朋友關係，其等與黃 湸程、葉逸淳、葉永泰、少年許○耀（87年0月生，行為時 未滿18歲，另經高雄少年及家事法院於106年5月9日以106年 度少訴字第5號判處有期徒刑2年8月，緩刑3年確定）均明知 愷他命及對-甲氧基甲基安非他命（PMMA）係毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣及非 法持有純質淨重20公克以上，竟為下列行為： ㈠葉永泰意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於附表二編 號6所示時地，以回帳方式販賣1公斤愷他命予張旗翃（詳如 附表二編號6所載）。
㈡張旗翃、陳珮慈及葉逸汛（葉逸汛部分本院將另行審結)意 圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於附表二編 號5所示時地，販賣第三級毒品愷他命予某男子（詳如附表 二編號5所載）。
㈢陳珮慈、張旗翃、黃湸程及許○耀意圖營利，基於販賣第三 級毒品之單獨犯意或共同犯意聯絡，共組販毒集團，先由張 旗翃向葉永泰購得1公斤愷他命（即前述㈠部分）及自不詳 來源購得摻有愷他命及對-甲氧基甲基安非他命之毒品咖啡 包作為毒品來源，將愷他命以夾鍊袋和電子磅秤加以分裝後 ，陳珮慈則承租高雄市○○區○○街00號00樓之0作為居處 ，利用陳珮慈及張旗翃行動電話上通訊軟體WECHAT（微信） 之販毒群組，販賣愷他命及毒品咖啡包，若由黃湸程、許○ 耀外出交付毒品，張旗翃或陳珮慈即以販毒所得之10分之1
作為交付毒品之酬勞，其餘則由張旗翃及陳珮慈作為生活開 銷（各次販賣第三級毒品之行為人、時點及交易對象、方式 均詳如附表二編號1至編號4、編號7至編號15所示）。嗣經 警於104年11月18日下午6時23分，在高雄市○○區○○街00 號12樓之3，扣得如附表四所示之物；及於104年11月19日下 午2時50分，在高雄市○○區○○○路000號00樓之0，扣得 如附表五所示之物。
三、洪志鴻就附表一編號2（即原判決附表一編號23）；陳珮慈 就附表二編號15所示販賣毒品之犯行，在有偵查犯罪職權之 機關或公務員發覺前，各主動於104年11月2日及同年12月7 日警詢時，向高雄市政府警察局刑事警察大隊員警自首前揭 犯行，嗣並接受法院裁判。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。
二、本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據 程序，且檢察官、上訴人即被告洪志鴻、葉永泰、黃湸程、 陳珮慈、張旗翃（下稱被告洪志鴻等5人）及其等辯護人於 本院準備程序及審理時，或明示同意有證據能力，或表示無 意見，表示無意見者，經本院於調查證據並告以要旨後，均 知悉證據之性質，而迄於言詞辯論終結前並未聲明異議（見 本院卷一第162頁背面、第163頁，及卷二第4頁到50頁）， 本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無 顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力 。
貳、實體方面
甲、認定犯罪事實之理由及證據部分：
一、如附表一、附表二所示犯罪事實，業據被告洪志鴻、黃湸程 、張旗翃、陳珮慈及葉永泰於偵查及本院審理中坦承不諱， 並有如附表一、附表二證據欄所示證據在卷可憑，及如附表 三、附表四及附表五所示之物扣案可資佐證。扣案附表四編 號1、編號2所示物品，經檢驗後驗出第三級毒品愷他命成分
；附表四編號4所示物品，經檢驗後驗出摻有微量之第三級 毒品愷他命及對-甲氧基甲基安非他命成分（詳細重量見附 表三編號1、編號2及編號4所載），有內政部警政署刑事警 察局104年12月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見警五 卷第225至226頁）、高雄市凱旋醫院105年1月12日高市凱醫 驗字第38210號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警五卷第227至 228頁）份附卷可憑，被告洪志鴻、葉永泰、黃湸程、陳珮 慈、張旗翃等自白均與事實相符。至公訴意旨就附表二編號 14部分（即起訴書附表二編號19）販賣者固記載「摻毒咖啡 包1包」而未載明究係何種毒品，然觀諸該次譯文中被告陳 珮慈與許○耀提及「貓咪」作為毒品代號（見偵三卷第43頁 ），而被告陳珮慈及張旗翃處亦經扣得毒品咖啡包（即附表 四編號4之毒品咖啡包），其中即有白包咖啡包（上繪製有 黑色貓咪圖案及寫「喵」者，見警二卷第73頁下方照片）， 被告陳珮慈明確供稱：譯文中的『貓咪』應該指畫有貓咪圖 案的咖啡包，就是警卷第73頁下方照片的咖啡包（見原審卷 三第101頁）等語。而前揭咖啡包經送驗後，檢出微量第三 級毒品愷他命及對-甲氧基甲基安非他命等成分，有內政部 警政署104年12月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書（警五 卷第225至226頁）附卷可憑，堪認被告陳珮慈、張旗翃及許 ○耀該次販賣之毒品咖啡包即摻有前述愷他命及對-甲氧基 甲基安非他命等第三級毒品之「貓咪」咖啡包無疑，附表二 編號14犯罪事實應予更正。
二、販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之 販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概 而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀 取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被 告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一 般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰 不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度 風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出 之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。被告 洪志鴻、葉永泰、黃湸程、陳珮慈、張旗翃與附表一、附表 二所示購毒之交易對象間並無特殊情誼關係，苟非確有利益 可圖，衡情被告應無甘冒重罪風險，鋌而走險與其等為毒品
交易之理。足見其等販賣第三級毒品，有從中賺取差額或抽 取毒品以牟利之意圖甚明，是被告等人主觀上當有從中牟利 之意圖，殆無疑義。綜上所述，本案事證明確，被告5人出 於營利之意圖，為前附表一、附表二所示販賣第三級毒品之 犯行，均堪認定。
乙、論罪理由部分：
一、所犯罪名：
㈠核被告洪志鴻附表一編號1（即原判決附表一編號12）及編 號2（即原判決附表一編號23）所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
㈡核被告黃湸程附表一編號3（即原判決附表一編號7）及附表 二編號10至編號13所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3 項販賣第三級毒品罪。
㈢核被告陳珮慈附表二編號1至編號2、編號5、編號8至編號15 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品 罪。
㈣核被告張旗翃附表二編號2至編號5、編號7至編號9、編號11 至編號14所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第 三級毒品罪。被告張旗翃持有第三級毒品純質淨重20公克以 上進而販賣，其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈤核被告葉永泰附表二編號6所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3項販賣第三級毒品罪。
二、被告黃湸程就附表一編號3所示犯行與將另行審結之共同被 告鄭存芸；被告陳珮慈與張旗翃就附表二編號2、編號8至編 號9所示犯行；被告葉逸淳、陳珮慈及張旗翃就附表二編號5 所示犯行；被告陳珮慈與黃湸程就附表二編號10所示犯行； 被告陳珮慈、張旗翃及黃湸程就附表二編號11至編號13所示 犯行；被告陳珮慈、張旗翃及少年許○耀就附表二編號14所 示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。被 告等5人所犯如上所述各罪，犯意各別，行為互殊，均應予 分論併罰。
丙、刑罰加重減輕部分：
一、被告張旗翃為滿20歲之成年人，許○耀則為87年0月生（偵 一卷第40頁），其等共犯附表二編號14犯行時，許○耀未滿 18歲，是被告張旗翃就該次共同販賣第三級毒品部分與少年 許○耀共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段之規定，就上開販賣第三級毒品部分，加重 其刑（公訴意旨漏未論及，應予補充）。被告陳珮慈就附表 二編號14部分亦與少年許○耀共犯販賣第三級毒品罪，然因
陳珮慈前揭行為時亦未滿20歲而尚未成年，毋須依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此 敘明。
二、被告洪志鴻、陳珮慈自首減輕部分：
㈠被告洪志鴻於104年11月12日下午13時許在警詢中供稱：「 （除了你曾幫助鄭寓宣（即更名後之鄭存芸）販賣愷他命予 羅偉傑，並曾販賣過愷他命予郭坤豫外，是否另曾販賣愷他 命予他人？）我還有販賣給一個綽號牛牛的男生，他的聯絡 電話是0000000000，我記得在104 年9 月16日下午4 點多跟 鄭寓宣拿到25公克愷他命後，大約在晚上6 點左右，不知道 是使用電話還是通訊軟體跟綽號牛牛約在我家樓下交易，當 時我是用1000元價格賣給綽號牛牛2 公克左右愷他命」等語 （見偵一卷第96頁背面) 。而證人吳栢丞係於同日晚間始接 受警方調查，有警詢筆錄在卷可憑（見警四卷第194 頁）， 則證人吳栢丞之指證顯係在被告洪志鴻自白後。再者，證人 甲○○（即承辦警員）於本院審理時證稱：「（是否記得 104 年11月12日下午有作洪志鴻第二次警詢筆錄？）有。」 、「（你是否記得曾問過被告幫助販賣愷他命給羅偉傑、郭 坤豫以外，有無販賣過給其他人？）有。」、「（被告是否 曾經告訴你，他有販賣給一個叫『牛牛』的人？）有。」、 「（有把他的電話號碼告訴你，還把販賣時間、種類、地點 都告訴你？）對。」、「（你是否因為他的自白陳述裡面得 知有「牛牛」這個人？）對。」、「（是否根據被告所提供 的資訊，當天用電話0000000000電話聯絡到『牛牛』？）對 。」、「（後來是否查明他的名字叫做吳栢丞？）對。」、 「（你向吳栢丞製作筆錄時，他是否也坦承不諱？）對。」 、「（有關吳栢丞的部分是否因為被告的自白陳述而查獲？ ）對。」等語（見本院卷二第3 頁背面至第4 頁）。則被告 就附表一編號2 （即原判決附表一編號23）所示犯行顯係於 警方知悉其販賣愷他命予吳栢丞前，即主動供出此部分犯罪 事實應堪認定，且事後復接受法院之審判，合於自首之要件 ，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈡被告陳珮慈就附表二編號15部分所示犯行於104年12月7日警 詢時，主動供述：「（除上述時地外，你是否還曾販賣愷他 命予詹博鈞？）詹博鈞最後一次是在104年11月10日早上5點 多，直接來我家，用800元向我買到2公克的愷他命。」等語 （見偵三卷第37頁背面），早於詹博鈞105年1月7日之警詢 筆錄（警五卷第163至167頁）。被告陳珮慈在有偵查犯罪職 權之機關或公務員發覺其附表二編號15犯罪前，主動向高雄 市政府警察局刑事警察大隊員警自首前揭犯行並接受法院裁
判等情，已如前述，核與自首規定相符，就此部分爰依刑法 第62條前段規定減輕其刑。
三、毒品危害防制條例第17條第2項減輕部分： 犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文 。所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構 成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言 。被告洪志鴻、黃湸程、陳珮慈、張旗翃、葉永泰就各自所 犯附表一、附表二之販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中 均已自白（或於偵查中未經警察或檢察官訊問，然已於法院 審判中自白），此經被告等5人之供述在卷可憑，爰均依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。四、毒品危害防制條例第17條第1項減輕部分： ㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法用意，旨在鼓勵被 告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出 該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來 源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言 。
㈡本案係依監察所得資料，於104年10月27日先行查緝鄭存芸 、葉逸汛、洪志鴻及黃湸程等人到案，嗣經被告黃湸程於10 4年11月17日警詢過程中之證述，確認綽號「泰哥」之真實 身分即葉永泰，復於104年11月18日第二波搜索行動查緝陳 珮慈、張旗翃等人外，併行查獲葉永泰到案。在被告黃湸程 供述前，雖已跟監發現疑似「泰哥」之代步車輛及知悉其為 本案毒品上手，尚無足夠資料可證明「泰哥」即葉永泰等情 ，有高雄市政府警察局刑事警察大隊106年2月18日高市警刑 大偵五字第10670402500號函、107年1月17日高市警刑大偵 五字第10770131900號函文及所附職務報告可憑（見原卷一 第157頁、原審卷三第12至13頁）。則被告黃湸程因供述與 其共犯販賣愷他命之張旗翃之毒品來源，因而查獲葉永泰附 表二編號6部分犯行，因而就其與張旗翃、陳珮慈所犯附表 二編號11至編號13共同販賣愷他命部分，應依前開規定減輕 其刑。
㈢被告張旗翃於到案後，固另供出他案被告林聖欽係其毒品上 游，案經偵辦後，於104 年12月16日查獲林聖欽到案，有高 雄市政府警察局刑事警察大隊106 年2 月18日高市警刑大偵 五字第10670402500 號函在卷可憑（見原審卷一第157 頁） 。然參以林聖欽係被訴於104 年11月17日販賣第三級毒品愷
他命予張豪（即被告張旗翃），有臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第546號、547號、8733號、9663號起訴書在卷可憑 （見原審卷一第123至126頁）。惟被告張旗翃本案被訴販賣 第三級毒品愷他命最後一次犯行為附表二編號13即104年10 月30日，均在其向林聖欽104年11月17日購買第三級毒品之 前，難認林聖欽為被告張旗翃本案所犯販賣第三級毒品之毒 品來源，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕 其刑。
㈣被告陳珮慈指述「黃智敬」部分，經依所提供之情資調查， 通話手機已無使用跡象，亦未在被告陳珮慈住居所周邊發現 「黃智敬」行蹤或交通工具，而未依其所提供情資查獲「黃 智敬」販賣第三級毒品愷他命之事實，有高雄市政府警察局 刑事警察大隊107年1月17日高市警刑大偵五字第1077013190 0號函文及所附職務報告在卷可憑（見原審卷三第12至13頁 ）；亦未因被告陳珮慈指述而查獲「朱子敬」販賣第三級毒 品愷他命，有臺灣高雄地方檢察署107年1月22日雄檢欽霜10 6偵13188字第21058號函在卷可憑（見原審卷三第14頁）； 又臺灣臺中地方檢察署雖因被告葉永泰之指述而開始偵辦陳 柏樺，然業經就陳柏樺為不起訴處分，有臺灣臺中地方檢察 署107年1月31日中檢宏歲107偵1298字第013051號函及所檢 附刑事告發狀、相關筆錄及107年度偵字第1298號不起訴處 分書在卷可憑（見原審卷三第42至63頁）。則依前揭證據資 料說明，難認因被告陳珮慈、葉永泰供出毒品來源因而查獲 其他正犯，無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑 。
五、刑法第59條酌減部分：
㈠刑法第59條酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之 ，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由，亦即酌量減輕必須犯罪另有特殊之原因 、環境及情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，是酌量減輕雖係法 院所得行使裁量之事項，然非漫無限制，此由刑法第59條於 94年2月2日修正公布95年7月1日施行時，將原條文：「犯罪 之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情 狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」 為要件，其立法理由亦指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕 」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯 罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，依實務上 見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法 定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，為防止酌減其刑之濫
用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪 刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化可資參 照。
㈡本件被告等事後雖坦白犯行，然愷他命於國內流通之泛濫， 對社會危害之深且廣，此為一般普遍大眾皆所週知，被告等 持以販賣，助長毒品氾濫，傷害國人身體健康，自難認有何 顯可憫恕、或認科以最低度刑仍嫌過重之特殊事由，自無適 用刑法第59條酌減其刑之餘地被告洪志鴻等人請求依刑法第 59條規定酌減其刑，於法不合。
六、被告洪志鴻附表一編號2；被告陳珮慈附表二編號15各有刑 法第62條前段自首減輕，及毒品危害防制條例第17條第第1 項減輕事由；被告黃湸程就附表二編號11至13部分有同條例 第17條第1項及第2項減輕事由，均應依法遞減之，同條第17 條第2項既設有得免除其刑之規定，依刑法第66條第1項但書 之規定，得減輕至3分之2，則被告黃湸程上開第17條第1項 及第2項減輕事由，應先依第2項減輕後再依第1項減輕。被 告張旗翃就附表二編號14部分同有毒品危害防制條例第17條 第1項減輕，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段之規定加重及減輕事由，應先加後減之。
丁、被告洪志鴻撤銷改判及定應執行刑部分：
一、原審就被告洪志鴻附表一編號2部分，認為事證明確，據以 論罪科刑，固非無見，惟被告洪志鴻此部分合於自首之規定 ，原判決未為認定，尚有未洽，被告洪志鴻上訴意旨執以指 摘為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審 酌被告洪志鴻犯後態度，販賣數量非多，散佈毒品對他人健 康所造之危害、所得款項僅新台幣（下同)1000元，犯罪之 動機在圖利，及其教育程度、家庭狀況等（見原審卷三)一 切情事，量處有期徒刑3年6月；販賣第三級毒品罪所得1000 元，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則追徵其 價額。
二、原審就被告洪志鴻附表一編號1部分認事證明確，而適用毒 品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定，審酌其犯 罪之動機在圖利，販賣之金額、對象、殘害購毒者之身心及 其犯罪之手段等一切情事，量處如附表一編號1所示之刑， 販賣毒品所得1000元雖未扣案，仍依修正後刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，則追徵其價額。經核原判決此部分認事用 法並無違誤，被告洪志鴻此部分上訴意旨以原判決未依刑法 第59條酌減，指摘原判決不當為無理由，應予駁回。被告洪
志鴻所犯附表一編號1、2部分既合於數罪併罰應定應執行之 規定，爰就撤銷改判及上訴駁回部分定應執行有期徒刑4年1 ，販賣第三級毒品罪所得2000元沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，則追徵其價額。
戊、被告黃湸程、陳珮慈、張旗翃、葉永泰上訴駁回部分一、原審因認被告黃湸程附表一編號3及附表二編號10至13所示 ；被告陳珮慈附表二編號1至編號2、編號5、編號8至編號15 所示；被告張旗翃附表二編號2至編號5、編號7至編號9、編 號11至編號14所示；被告葉永泰附表二編號6所示販賣第三 級毒品之犯行，事證明確，而適用前揭規定，審酌其等貪圖 利益，為轉賣獲利而販賣第三級毒品愷他命、含有愷他命及 對-甲氧基甲基安非他命之毒品咖啡包予他人，殘害購毒者 身心，；被告黃湸程犯行集中於104年6月至10月間，交易次 數為5次，且主要依共同被告鄭存芸、張旗翃及陳珮慈指示 送交毒品，並分得其中10分之1販毒所得400元；被告張旗翃 、陳珮慈犯行集中於104年6月至（10月）11月間，交易次數 均為11次，被告張旗翃、陳珮慈販毒所得各18,350元、14, 250元，及被告葉永泰為一次販入毒品後陸續販賣予被告張 旗翃，金額高達180,000元，其等5人犯後坦承犯行，被告黃 湸程尚供出毒品來源，被告陳珮慈亦就附表二編號15部分自 首犯行，足可見其等尚有悔意，及其等犯罪手段及造成之損 害等一切情狀，各量處如上開附表一、附表二主文欄所示之 刑，就定應執行刑部分以：數罪定其應執行刑時，除應就各 別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評 價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為 所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應 、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向等情，衡酌被告黃 湸程、陳珮慈、張旗翃為附表一、附表二所示各次販毒時間 集中接近，販賣對象亦有集中特定數人之情，尚非眾多，以 及各自獲利情況等販賣數量、模式、次數等整體犯罪之非難 評價，實難與中、大盤毒梟者相提併論，就被告黃湸程定應 執行有期徒刑4年8月；就被告陳珮慈定應執行有期徒刑5年8 月；就被告張旗翃定應執行有期徒刑5年10月。二、就沒收部分則以：㈠扣案附表三編號1之IPHONE行動電話1支 （序號：00000000000000號；門號：0000-000000號）為共 同被告鄭存芸所有，且供其與被告黃湸程共同聯絡附表一編 號3所示販賣毒品所用之物，有前揭附表各該通訊監察譯文 附卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，依責 任共同原則，於被告黃湸程所犯上開罪名下宣告沒收。㈡扣 案附表四編號1、編號2之愷他命共5包（純質淨重39.351公
克，驗前淨重49.805公克，驗餘淨重49.657公克，詳見附表 四編號1、編號2），純質淨重超過20公克，為違禁物，且為 被告張旗翃附表二編號13販賣所餘（見原審卷三第159頁背 面），應依刑法第38條第1項之規定及共同正犯責任共同原 則，對被告張旗翃、陳珮慈及黃湸程均宣告沒收。而前開愷 他命包裝袋5包，因直接包裝毒品，其上毒品無法析離，亦 依前開規定一併沒收。扣案附表四編號4「喵」毒品咖啡包2 包，經檢驗摻有第三級毒品愷他命及對-甲氧基甲基安非他 命成分（詳見附表四編號4），為違禁物，且為被告張旗翃 所有且供其附表二編號14販賣所餘，應依刑法第38條第1項 之規定及共同正犯責任共同原則，對被告張旗翃、陳珮慈均 宣告沒收。㈢扣案附表四編號5夾鍊袋、編號10電子磅秤均 為被告張旗翃所有，且供其販賣第三級毒品使用，另附表四 編號6、編號13及附表五編號7之行動電話各為被告張旗翃、 陳珮慈及葉永泰所有，且供其等作為本案販賣第三級毒品聯 繫使用，有各該譯文及被告葉永泰供述在卷（見原審卷三第 109頁），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定及 共同正犯責任共同原則，於各該被告（及共同被告）所犯項 下宣告沒收。未扣案行動電話1支（搭配門號0000000000號 ）為被告張旗翃所有，且供其作為本案附表二編號5、編號8 聯繫販賣第三級毒品使用；未扣案行動電話1支（搭配門號 ：0000000000號）為被告黃湸程所有，供其作為本案附表二 編號12及編號13聯繫販賣第三級毒品使用，有各該譯文附卷 可憑，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定及共 同正犯責任共同原則，於各該被告（及共同正犯）前開所犯 項下宣告沒收，亦依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於附表三 、附表四及附表五其餘扣案物，或非供本案販賣第三級毒品 使用或所得，或與本案販賣第三級毒品無關（詳如附表三、 附表四及附表五備註欄所載），均不予沒收。㈣未扣案附表 一編號3及附表二所示被告黃湸程等各次販賣第三級毒品愷 他命所得（各依被告供述所得而為認定，若無明白供詞，則 依均分認定所得平分，而依修正後刑法第38條之1第1項前段 、第3項規定，於各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，則追徵其價額。經核原判決關於 被告黃湸程、陳珮慈、張旗翃、葉永泰部分，認事用法並無 違誤，量刑及定應執行刑部分亦無不當，其等上訴意旨或請 求依刑法第59條酌減，或認原判決量刑過重等指摘原判決此 部分不當，均無理由，應予駁回。
三、被告鄭存芸、葉逸汛部分本院將另行審結。
四、被告洪志鴻被在起訴書附表一編號4即附表一編號8，及起訴 書附表一編號22所示時地；黃湸程被訴在起訴書附表二編號 13，亦即附表二編號8所示時地陳珮慈在起訴書附表二編號4 至編號7時地；張旗翃被訴在起訴書附表二編號7所示時地販 賣第三級毒品部分，經原審判決無罪後，未據檢察官上訴， 故不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條，刑法第2條第1項前段、第2條第2項、第11條、第28條、第62條前段、第51條第5項、第38條第1項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
書記官 林昭吟
附表一
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│編號│行為人│交易對象、時間、地│證據 │通訊監察譯文 │主文 │
│ │ │點及方式 │ │ │ │
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│1 │洪志鴻│郭坤豫 │⑴被告洪志鴻於警詢│無 │洪志鴻販賣第三級毒│
│ │ ├─────────┤、偵查及法院之自白│ │品，處有期徒刑參年│
│（即│ │104年7月19日下午 │ （見偵一卷第15 │ │捌月。 │
│起訴│ │10時許 │ 頁背面、第96頁、│ │ │
│書附│ ├─────────┤ 原審卷一第84、85│ ├─────────┤
│表一│ │高雄市三民區○○街│ 頁、原審卷二第 │ │未扣案販賣第三級毒│
│編號│ │000號0樓（被告洪志│ 43頁背面、本院卷│ │品所得新臺幣壹仟元│
│27）│ │鴻住處） │ 一第161頁背面） │ │沒收，如全部或一部│
│ │ ├─────────┤⑵證人郭坤豫於警詢│ │不能沒收或不宜執行│
│ │ │洪志鴻在上列時間、│ 、偵查中具結之證│ │沒收時，追徵其價額│
│ │ │地點，以1,000元之 │ 述（見警一卷第61│ │。 │
│ │ │價格，販賣第三級毒│ 至62頁、偵一卷第│ │ │
│ │ │品愷他命1包（2公克│ 23頁背面） │ │ │
│ │ │）予郭坤豫。 │ │ │ │
├──┼───┼─────────┼─────────┼──────────┼─────────┤
│2 │洪志鴻│吳栢丞 │⑴被告洪志鴻於警詢│無 │洪志鴻販賣第三級毒│
│ │ ├─────────┤中及法院之自白（見│ │品，處有期徒刑參年│
│（即│ │104年9月16日下午6 │ 偵一卷第96頁背面│ │陸月。 │
│起訴│ │時 │、原審卷一第84、 │ │ │
│書附│ ├─────────┤ 85頁、原審卷二第│ ├─────────┤
│表一│ │高雄市三民區○○街│ 43頁背面、本院卷│ │未扣案販賣第三級毒│
│編號│ │000號 │ 一第161頁背面） │ │品所得新臺幣壹仟元│
│28）│ ├─────────┤⑵證人吳栢丞於警詢│ │沒收，如全部或一部│
│ │ │洪志鴻在上列時間、│ 之證述（見警四卷│ │不能沒收或不宜執行│
│ │ │地點，以1,000元之 │ 第195頁） │ │沒收時，追徵其價額│
│ │ │價格，販賣第三級毒│ │ │。 │
│ │ │品愷他命1包（2公克│ │ │ │
│ │ │）予吳栢丞。 │ │ │ │
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│3 │鄭存芸│陳建瑋 │⑴被告鄭存芸於警詢│監察對象（A）鄭存芸 │ │
│ │ ├─────────┤中及法院之自白（見│（原名鄭寓宣） │ │
│（即│黃湸程│104年6月24日下午7 │ 警一卷第 │：0000000000 │ │
│起訴│ │時1分許 │ 5至6頁、偵一卷第│通話對象（B）陳建瑋 ├─────────┤