臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1314號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭通億
選任辯護人 陳依玲律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院107
年度訴字第142 號中華民國107 年10月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵緝字第144 號、第145 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭通億犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年拾月。扣案之折疊刀壹把沒收。
事 實
一、蕭通億於民國106 年9 月24日凌晨4 時30分許，在高雄市○ 鎮區○○○路000 號「湯姆熊」店內，因故與鄭文強發生口 角衝突，蕭通億因不滿鄭文強以三字經對其叫囂辱罵，乃應 鄭文強邀約一同至店外理論，二人並隨即在店門口外之騎樓 拉扯、互毆，於拉扯、扭打過程中雙方一同滾落騎樓外馬路 邊之際，蕭通億明知其隨身攜帶之摺疊刀1 把為尖銳利器， 而人體為血肉之軀，腹部又係人體臟器集中之處，以尖銳刀 刃往人體腹部刺擊，極有可能嚴重損傷腹腔內重要器官，並 造成大量出血，導致人體失血過多之死亡結果，卻仍因不滿 鄭文強稍早之挑釁態度及因拉扯過程中激發之憤怒情緒，乃 將其原先之互毆傷害犯意，昇高為縱使致鄭文強死亡亦不違 背其本意之不確定殺人犯意，持上開摺疊刀刺入鄭文強腹部 一刀後拔出，致鄭文強受有腹部穿刺傷併小腸撕裂傷及腹腔 出血之傷勢。嗣因「湯姆熊」員工見鄭文強血流不止，立即 將之送往阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院（下稱阮綜合醫院 ）急救，經醫師評估鄭文強休克，幾無生命跡象，且有生命 危險，而開立病危通知單予鄭文強之母毛效梅，並經多次手 術搶救始未發生死亡之結果。嗣經員警前往蕭通億暫居之高 雄市○○區○○○路00號某大樓樓梯間查獲蕭通億，並扣得 其所有上開折疊刀1 把，始循線查悉上情。
二、案經鄭文強訴由高雄市政府警察局前鎮分局移請臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項定有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據 ，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示 同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待 證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力 。至於本判決所引用之非供述證據，本院審酌上開證據資料 作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證 明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告蕭通億（下稱被告）固坦認於上開時、地 ，先與告訴人鄭文強（下稱告訴人）在店外騎樓拉扯、互毆 、扭打，於扭打過程中雙方一同滾落路旁之際，持其隨身攜 帶之折疊刀往告訴人腹部刺擊之事實，惟矢口否認有何殺人 未遂之犯行，辯稱：因為告訴人在店內時挑釁我，辱罵我三 字經，又叫我去門口並出拳打我，我為了要反抗他，才會拿 刀子刺他，但我沒有要殺死他的意思云云。經查： ㈠被告於106 年9 月24日凌晨4 時30分許，在高雄市○鎮區○ ○○路000 號「湯姆熊」店內，因故與告訴人發生口角衝突 ，過程中告訴人對被告辱罵三字經，並邀約被告至店門外理 論，被告亦依約步出門外，二人至門外騎樓後，先呈近距離 對峙狀態，之後告訴人即以左手推被告身體一把，被告穩住 身體後旋出手抓住告訴人衣領，告訴人亦立即以左手抓住被 告，並舉起右手持握之啤酒鋁罐朝被告頭部砸下，之後雙方 持續拉扯扭打，期間被告握拳加速衝向告訴人，然因自身重 心不穩，經告訴人順勢將其放倒至騎樓外之路旁（在畫有禁 止臨時停車紅色標線內側），告訴人亦因被告重力牽引一同 滾落路旁，此時被告即持隨身攜帶之折疊刀1 把，刺入告訴 人腹部後抽出，並順勢將手尚抓住其衣領之告訴人往馬路方 向推送，致告訴人雙腳跨越被告上半身及頭部後，翻個筋斗 往前撲倒於路面（已在畫有禁止臨時停車紅色標線外側之車 道處），被告隨即起身步行返回店門口騎樓處，告訴人不久 後亦起身返回騎樓等事實，業據被告供承不諱（見偵緝一卷 第49至50頁、第64至65頁；訴一卷第19至20頁、第162 至16 6 頁），核與證人即告訴人鄭文強、證人即告訴人之母親毛
效梅之證述情節相符（見警卷第5 至7 頁；他字卷第36至38 頁；偵緝一卷第64頁；訴一卷第166 頁；訴二卷第28頁反面 至第31頁），並有高雄市政府警察局前鎮分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表、偵查報告、湯姆熊監視器錄影畫面翻拍照片 及原審107 年6 月22日勘驗筆錄在卷可稽（見警卷第24至26 頁、第39至42頁；訴一卷第159 至162 頁）。是此部分事實 ，堪以認定。
㈡又被告持刀刺入告訴人腹部後復行抽出，致告訴人腹部有穿 刺傷口及腸組織外露，而受有腹部穿刺傷併小腸撕裂傷及腹 腔出血之傷勢，經送往阮綜合醫院急救，經醫生第一時間評 估為出血性休克，幾無生命跡象，有生命危險，並開立病危 通知單予告訴人之母親毛效梅，並分別於106 年9 月24日、 25日、26日、29日為其進行手術，最後一次手術「醫師之聲 明」欄並載有「傷口癒合不良、傷口出血、腹內感染、腸穿 孔、腸阻塞。若發生腸穿孔、腸阻塞，可能須再次手術；若 發生腹內感染、敗血症，可能導致多重器官衰竭死亡」等語 ，經前開多次手術後幸未發生死亡之結果，迄至106 年10月 13日始經醫師評估可以出院，惟需按時回診追蹤等情，則有 阮綜合醫院診斷證明書、病危通知單、麻醉說明同意書、氣 管內管置放術說明暨同意書、腸道手術說明書、腸道手術同 意書、阮綜合醫院107 年4 月3 日函暨所附告訴人之病歷資 料等件附卷足憑（見他字卷第39至46頁；訴一卷第54至123 頁）。是此部分事實，亦堪認定。
㈢被告具有殺人之不確定故意：
⒈被告雖以前揭情詞置辯，否認有殺人之不確定故意，惟其於 檢察官偵查及原審接押訊問時，均曾坦承有殺人未遂之犯行 （見偵緝一卷第50、64頁；訴一卷第19頁），嗣於原審審理 時始爭執其主觀犯意，其供述前後不一，所辯是否可採，已 有疑義。
⒉按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷 ，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為 客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是 否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷 ，加害人使用之兇器及被害人所受之傷害程度，固不能據為 認定有無殺意之唯一標準，但加害人使用之兇器、下手情形 如何，及被害人所受之傷勢，於審究犯意方面，仍不失為重 要參考資料；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意 ，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度 、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起 因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之
情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法 院20年非字第104 號、44年台上字第373 號、78年台上字第 5216號判例意旨參考）。次按，刑法第13條第1 項明定：行 為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意； 同條第2 項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而 其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基 礎，無認識即無犯意之可言，但不論行為人為「明知」或「 預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構 成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對 構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」即 為已足。
⒊查本案被告用以刺擊告訴人腹部之工具為折疊刀，該刀具經 測量全長為22.5公分、刀刃長約10.5公分、刀柄長約12公分 ，有扣案刀具暨所附量尺照片在卷可參（見偵一卷第15頁） ，並據被告供承該刀係其平時在吃檳榔，供其切檳榔之用等 語（見訴一卷第163 頁；本院卷第76頁）。足認該刀具前方 有尖銳、鋒利之刀刃，而可供切開具有一定硬度之檳榔使用 ，並有相當長度之刀柄可供持刀者掌握施力，如以該刀具刺 入人體血肉之軀，當可輕易刺穿，甚可深入其內臟器，此情 應為具有一般智識及生活經驗者所知悉。
⒋再者，被告刺擊告訴人之部位為腹部，乃係人體大部分消化 道所在之處，並有肝臟、膽囊、胃、小腸、脾臟、盲腸、闌 尾、結腸等重要器官，構造甚為脆弱，且不堪外力重擊，倘 以鋒利刀械朝該部位刺擊，將會造成大量出血，且易同時傷 及腹部內極多脆弱之重要臟器，極可能造成大量出血等情況 ，而使他人發生死亡之結果，此亦為眾所周知之事實。參以 告訴人遭被告刺擊腹部後，受有腹部穿刺傷及腸子外露之傷 勢，顯見傷口深度已非淺層傷勢，而係深入腹腔臟器深處， 足見被告刺擊過程用力之猛。又被告係於與告訴人扭打過程 中，將折疊刀刺入告訴人腹部後復拔出，其當可預見刀刃將 因告訴人身軀本處於劇烈扭打、擺動之狀態，而加劇腹部臟 器毀壞之結果，致生告訴人大量失血及死亡結果之高度可能 性。且告訴人被送到醫院時確已呈休克病危狀態，若不予立 即救治將會有生命危險，此有阮綜合醫院病危通知單1 紙在 卷可稽（見他字卷第49頁）。佐以被告自陳受有國中畢業之 教育程度，並曾服役空軍警衛旅3 年，51歲之前均從事車床 工作（見訴二卷第37頁反面），堪認其於案發當時具有相當 智識程度並有一定之社會經驗，且被告於原審及本院審理時 ，均供承其於84年間所犯殺人未遂案件，亦是持刀刺入對方 腹部，並遭法院判處有期徒刑3 年6 月確定等語（見訴一卷
第46頁；本院卷第76頁反面），復有臺灣高雄地方法院84年 度訴字第1386號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1 份在卷可稽（見本院卷23至36頁、第86至94頁），則其對 於持刀往他人腹部刺擊，將有致生死亡結果之高度可能性， 自當甚為明瞭，詎其竟僅因不滿告訴人言詞挑釁，及於雙方 肢體扭打中醞釀之憤怒、衝動狀態，執意持刀刺入告訴人腹 部，益徵其確有殺人之不確定故意甚明。
⒌準此，本院參酌最高法院前開判例所揭示之各項因素，依被 告行為之動機、所持之兇器、下手攻擊之力道及方式、告訴 人傷勢之位置與程度，以及所造成之告訴人傷勢，暨告訴人 所受傷勢若不予緊急救治將會有生命危險等因素綜合以觀， 足認被告持刀刺入告訴人腹部時，應可預見其行為可能造成 告訴人死亡之結果，質言之，被告具有縱使造成告訴人死亡 之結果亦不違背其本意之不確定殺人故意，洵可認定。 ㈣被告所辯不可採之理由：
⒈被告雖辯稱：其係因遭告訴人言語挑釁及毆打，始為前開行 為，其應屬正當防衛云云。惟按刑法第23條之正當防衛必須 對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別 何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。而衡之一 般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻 擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上 苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其 本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為， 自無主張防衛權之餘地。是彼此互毆，必以一方初無傷人之 行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛 論（最高法院30年上字第1040號判例、106 年度台上字第56 3 號判決意旨參考）。本件依原審勘驗監視器錄影畫面結果 ，被告持刀刺入告訴人腹部之前，雙方已有互毆之情節，業 如前述，且若被告僅欲抵抗或防衛，自可徒手為之，實無必 要於告訴人已與其一同滾落路旁之際，再持刀朝告訴人腹部 要害刺擊，是其行為自難認係出於排除現在不法侵害所為之 正當防衛行為甚明。
⒉被告另辯稱：其與告訴人間並無深仇大恨，故其並無殺人之 動機云云。然查，衡諸一般社會常情，行為人因自身情緒管 理不佳，或個性偏執，或認為社會不公，甚或可能毫無理由 ，而任意侵害他人生命法益之情形，在現今社會時有所聞， 是尚無從單以被告與告訴人間無深仇大恨，即可逕認其無殺 人之動機。且被告亦自承其係因告訴人言詞挑釁及出手毆打 ，才在衝動下持刀刺向告訴人腹部，是縱被告與告訴人過往 並不相識，然其於本案行為之際，確實已因告訴人稍早之言
行舉止，而升起不滿、憤怒之高漲情緒。且衡情正因被告與 告訴人素昧平生，今突遭告訴人此番對待，反更足使被告萌 生憤怒、失控之情緒狀態，其於盛怒之下升起縱使告訴人死 亡亦無所謂之心理，亦非不可想像。職是，被告上開辯解， 洵屬無據。
⒊被告再辯稱：其持刀刺擊告訴人腹部後，並未再持刀追擊告 訴人，足證其並無殺人之不確定故意云云。然查，行為人犯 意之有無，係以其行為時為斷，行為後行為人之反應為何， 固可供作研求行為人行為時犯意之參酌事項，然尚無從倒果 為因，或逕以此反面推論行為人之犯意。再者，被告選擇不 再繼續追擊告訴人之原因甚多，或係因怒氣已在刺擊告訴人 後發洩完畢，或因現場有路人經過，並有保全人員在場，擔 心事跡敗露而逃逸，而未繼續為之，然尚難憑此執為被告在 持刀刺擊告訴人當時並無不確定殺人故意之理由。職是，被 告此部分所辯亦難採認。
㈤綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信， 本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂 罪。
㈡被告前因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例、公共危險 等案件，經法院分別判處罪刑確定後，再經臺灣高雄地方法 院以100 年度聲減字第86號裁定應執行有期徒刑7 月確定， 並於102 年2 月8 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係為累犯，除法定刑為 死刑、無期徒刑部分依法不得加重其刑外，其餘應依刑法第 47條第1 項之規定加重其刑。
㈢又被告已著手於犯罪行為之實行，惟未生死亡之結果，其犯 罪尚屬未遂，犯罪結果顯較既遂之情形為輕，爰依刑法第25 條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣被告同時有上開刑之加重及減輕事由，爰依法先加重後減輕 之。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現 刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第 57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情 狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。又 刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法 院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比 例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律
秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則 裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之 適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪， 以維護公平正義，始為適法。查被告於原審審理時固與告訴 人調解不成立，惟其於本院審理時業與告訴人達成和解，此 有本院107 年度附民字第133 號和解筆錄在卷可稽（見本院 卷第85頁），此資為量刑基礎之犯後態度，原審未及審酌， 尚有未合。檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，被告上訴意旨 否認有殺人犯意，而均指摘原判決不當，固均無理由，然原 判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判 決撤銷改判。
四、審酌被告與告訴人素不相識，僅因不滿告訴人以三字經對其 叫囂辱罵，即應告訴人之邀約，至「湯姆熊」店門外與告訴 人理論，並與告訴人在店外互毆、扭打，告訴人所為固有不 當，然被告亦未思以理性、和平手段化解彼此間之爭執，而 於互毆過程中持刀刺擊告訴人腹部，造成告訴人身體受傷並 危及生命安全，其法益侵害情節實難認為輕微；且被告前於 84年間亦因持刀刺擊被害人腹部之殺人未遂案件，經法院判 處有期徒刑3 年6 月確定，並入監服刑完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可憑，其歷經前案偵審及執行程序， 仍未能尊重他人生命身體法益，遵法意識實屬薄弱；又本案 雙方於原審審理時雖調解不成立，然於本院審理時業已達成 和解，有本院107 年度附民字第133 號和解筆錄在卷可稽； 兼衡本案係因告訴人之挑釁而引起，而被告對於其持刀刺擊 告訴人腹部之客觀事實並未否認，且已多次表達悔悟之情； 再參酌被告之犯罪動機、所用兇器、刺擊部位、下手方式及 情狀、告訴人所受傷勢，暨被告自陳國中畢業之智識程度、 父母雙亡、現無業之家庭經濟生活狀況等一切情狀，爰量處 有期徒刑5 年10月，以資懲儆。
五、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。扣案 之摺疊刀1 把，係被告所有供本案犯罪所用之物乙節，業據 其供承在卷（見訴一卷第163 頁；本院卷第76頁），爰依刑 法第38條第2 項前段之規定予以宣告沒收。至其餘扣案被告 案發當時所穿之衣物，亦供其平日穿著使用，核與本案犯罪 事實無直接關聯，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第47條第1項、第25條第2 項、第38條第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官許怡萍提起公訴，檢察官李白松提起上訴，檢察官
高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李炫德
法 官 孫啓強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
書記官 黃瓊芳
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第271 條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。