臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1304號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 洪薇雯
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院107 年度訴字第654 號，中華民國107 年9 月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度毒偵字第1799號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪薇雯前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以100 年度 毒聲字第198 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品 之傾向，於民國100 年8 月12日執行完畢釋放，並經臺灣屏 東地方檢察署檢察官以100 年度毒偵字第273 號為不起訴處 分確定，其於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因 施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以104 年度審訴字第57 1 號判處有期徒刑6 月，緩刑4 年確定，嗣前揭緩刑遭撤銷 。詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意， 於107年5月10日10時許，在其位於屏東縣○○○○○路000 號之住處，以將海洛因置入針筒後注射血管之方式，施用海 洛因1次。嗣於同日14 時40分許，洪薇雯在屏東縣○○○○ ○路○段000 號前，因另案通緝為警查獲，其在具偵查犯罪 職權之警察機關尚未發覺其上開施用毒品犯行前，主動供承 施用第一級毒品犯罪而自首，復經其同意採尿送驗，結果呈 可待因及嗎啡陽性反應，而查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、本件被告洪薇雯所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實先為有罪之陳述 ，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意 見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行 簡式審判程序。又本件關於卷內之人證、書證等證據，依同 法第273 條之2 規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法則規 定之限制，依法均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
均坦承不諱（見警卷第26頁反面、偵卷第15頁、原審法院卷 第37頁反面、第39頁反面、本院卷第25頁），又被告於107 年5 月10日18時15分許為警方所採集之尿液檢體，經送台灣 檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀 法檢驗結果，呈可待因及嗎啡陽性反應，此有該公司107 年 5 月31日報告編號：KH/2 018/00000000 號濫用藥物檢驗報 告暨勘察採證同意書、尿液採證編號姓名對照表（尿液編號 ：屏警刑一00000000）各1 份附卷可稽（見警卷第2 、39、 40頁），足認被告上開自白與事證相符，可資採為認定事實 之依據，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒 後，倘於5 年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第三次（ 或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯或二犯之保安處分 執行完畢釋放5 年以後，即非屬5 年後再犯之情形，而應依 該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7 次、97年第 5 次刑事庭會議決議參照）。查被告有前揭因施用毒品經送 觀察、勒戒及科刑之紀錄一情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可佐。是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋 放後，5 年內已曾再犯施用毒品案件並經判刑確定，嗣又犯 本案施用毒品犯行（三犯以上），揆諸前開說明，本案自應 逕行追訴處罰。
四、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為應為其施用之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者， 得減輕其刑。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之。查員警於偵辦綽號「美麗」、「孟聰 」之人違反毒品危害防制條例案件時，雖執行通訊監察得知 被告有與綽號「美麗」、「孟聰」之人聯絡，監察譯文內容 研判被告疑有向綽號「美麗」、「孟聰」之人購買、施用毒 品，但未蒐得具體購買事證；嗣被告於107 年5 月10日14時 40分許因另案通緝為警查獲，於員警尚未對其採尿前，即主 動向員警坦承有本件施用毒品犯行等情，此有被告於107 年 5 月10日之警詢筆錄及員警製作之查獲毒品案件報告表各1 份在卷可稽（見警卷第24至26頁、第42頁）。基上，偵查機 關固有對綽號「美麗」、「孟聰」之人執行通訊監察，然通 訊監察譯文均未見被告向綽號「美麗」、「孟聰」之人購買
毒品之種類、數量、金額等具體購買事證（見警卷第9 至14 頁），且該通訊監察譯文之通話時間為107 年2 月1 日至10 7 年3 月11日間，與被告於107 年5 月10日施用毒品事實， 已相隔數月，又無繼續通訊監察資料，尚不能以數月前「電 話聯絡頻繁」，即謂對本案施用毒品事實，已有確切之根據 ，是被告於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺前，主動向 員警坦承本件施用第一級毒品犯行，堪認符合自首之要件， 爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈢又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，須警方或偵查犯罪機 關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯 者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。亦即被告供出毒品 來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必 須具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被 告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正 犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關 並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有 因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最 高法院106 年度台上字第1054號判決參照）。查被告雖於警 詢、偵查時供稱其所施用之毒品來源係綽號「孟聰」即黃孟 聰、綽號「美麗」即許玉蓁、綽號「阿醜」即楊慶傑等人等 語（見警卷第9 至22頁、偵卷第15頁），然依卷內資料，本 件於被告於107 年5 月10日14時40分許遭警查獲前，具有偵 查犯罪權責之檢、警承辦人員因有情資，早對被告所指上開 販賣毒品之涉案人黃孟聰、許玉蓁、楊慶傑等人實施通訊監 察，警方既對黃孟聰、許玉蓁、楊慶傑等人聲請監聽，警方 主觀上認知即有確切證據合理懷疑，並於查獲被告後，請被 告就與其相關通訊監察譯文說明通聯內容意思，尚非因被告 供述而查獲其他正犯或共犯，並有臺灣屏東地方檢察署107 年8 月9 日屏檢錦謙107 毒偵1799字第26670 號函及屏東縣 政府警察局107 年8 月10日屏警刑偵一字第10735728100 號 函暨所附職務報告各1 份附卷可憑（見原審法院卷第29至33 頁）。是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共 犯情事，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予 以減刑，附此說明。
㈣原審因依毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段 、第62條前段之規定，並審酌被告前經觀察、勒戒處遇後， 猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道 ，反而伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取 教訓，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚
未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後坦承上開 犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、自陳學歷為高職 畢業、入監前從事服務業、每月收入約新臺幣35,000元、未 婚、無子女之家庭生活狀況（見原審法院卷第40頁反面）等 一切情狀，量處有期徒刑7 月，認事用法，核無不合，量刑 亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以被告所為與自首之要件未符 云云，指摘原判決不當。惟查原審已經說明「被告於具有偵 查犯罪職權之機關或人員發覺前，主動向員警坦承本件施用 第一級毒品犯行，堪認符合自首之要件，爰依刑法第62條前 段規定，減輕其刑。」，詳如前述，檢察官上訴為無理由， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條、第273 條之1第1 項，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。