臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1297號
上 訴 人
即 被 告 張紘豪（原名張維仁）
選任辯護人 洪國欽律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7 年度訴字第586 號，中華民國107 年9 月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第3013號、第4737號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告張紘豪（下稱被 告）犯違反毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品 罪，判處有期徒刑2 年及沒收之諭知；認事用法及量刑均無 不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及 理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告所犯販賣第二級毒品犯行僅1 次， 販賣款項3,000 元尚未收取，並無所得，與大盤毒梟相比， 所為情輕法重情堪憫恕，應有刑法第59條之適用，或予以緩 刑之宣告云云。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373 條定有明文。經查：
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之 責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯 可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有 其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事 由後之最低刑度而言。查上訴意旨就販賣第二級毒品罪，主 張有刑法第59條規定之適用。然查，毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或7 年以上有
期徒刑，被告於販賣第二級毒品犯行，因符合同條例第17條 第2 項偵審自白減輕要件，及同條例第17條第1 項供出毒品 來源而查獲上游之減輕或免除其刑要件，可得宣告刑之範圍 得減輕至有期徒刑1 年2 月以上。上訴意旨儘以被告販賣毒 品金額不大，販賣款項3,000 元尚未收取，並無所得，與大 盤毒梟相比，所為情輕法重情堪憫恕為辯，但並未證明或釋 明被告有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般 同情，致其所犯販賣第二級毒品應受有期徒刑1 年2 月以下 之酌減優惠。再者，原審判決就被告所為販賣第二級毒品犯 行，認無刑法第59條之適用，已說明甚為詳細（原審判決第 5 頁第13行至第6 頁第7 行），是上訴意旨此部分所指自屬 無據。
㈡被告前因販賣第三級毒品，經臺灣屏東地方法院以103 年度 少訴字第7 號判決判處有期徒刑1 年6 月，緩刑3 年，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第19頁），而被告 於前開緩刑期間過後，再犯本案販賣第二級毒品罪，所為應 予非難，何況被告無視禁令販賣第二級毒品之犯罪情狀，本 院考量販賣甲基安非他命所造成殘害國民身體健康及造成毒 品氾濫結果，認被告之犯行依其情節之法定刑權衡後誠屬相 當，是本院認其所宣告之刑，亦無暫不執行為適當之理由， 爰不予緩刑之宣告。再者，原審判決就被告所為販賣第二級 毒品犯行，認無緩刑之適用，已說明甚為詳細（原審判決第 6 頁第26行至第7 頁第6 行），是上訴意旨此部分所指亦屬 無據。
㈢綜上所述，上訴意旨所指各節，俱無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
書記官 黃月瞳
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度訴字第586號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 張紘豪(原名：張維仁)
男 22歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣東港鎮鎮海路101號
居屏東縣○○鄉○○村○○路000號
選任辯護人 黃崑雄律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第3013號、107 年度偵字第4737號），本院判決如下：
主 文
張紘豪販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物沒收。
事 實
一、張紘豪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有如附表 所示之行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於民國107 年1 月3 日13時01分許起，以上開行動電話（利用微信通訊軟體 ，暱稱為蠟筆小新）與林子馨（微信暱稱為裘球）聯繫交易 甲基安非他命之時間、地點後，張紘豪於同日14時30分許駕 駛車牌號碼0000-00 之黑色自小客車前往屏東縣屏東市廣興 里廣興宮前，並當場以新臺幣（下同）3,000 元之價格，販 賣甲基安非他命予林子馨，惟林子馨賒帳未付。嗣因屏東憲 兵隊偵辦林子馨販賣毒品案件，於同日22時10分許將其拘提 到案，並獲悉上情後，再於107 年5 月18日9 時10分許，持 本院核發之107 年度聲搜字第437 號搜索票暨臺灣屏東地方 檢察署檢察官核發之拘票，在張紘豪位於屏東縣○○鄉○○ 村○○路000 號之居所拘獲張紘豪並執行搜索，而扣得附表 所示之物。
二、案經屏東憲兵隊報告及臺灣屏東地方檢察署檢察官自動檢舉 偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法
第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照） 。查本案判決所引用被告張紘豪以外之人於審判外所為陳述 ，雖均屬傳聞證據，然本案當事人及辯護人對於本判決下列 所引用之供述證據其證據能力，於本院審理程序時均同意有 證據能力（本院卷第194 頁），本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形， 爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。二、至下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期 日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得 做為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不 諱【見臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第3013號卷（下稱 偵3013卷）第145 至154 頁、第231 至233 頁、第235 至23 9 頁、第234 頁，本院卷第23至24頁、第76至77頁、第193 頁、第203 頁】，核與證人林子馨、蔡明恩於警詢及偵訊時 證述之情節均大致相符（見臺灣屏東地方檢察署107 年度偵 字第695 號卷第7 頁正反面、第71頁、第144 頁、第163 頁 、本院卷第170 至171 頁），並有扣案如附表所示行動電話 可參，此外，復有本院107 年度聲搜字第437 號搜索票、屏 東憲兵隊搜索扣押筆錄、憲兵隊扣押物品目錄表、屏東憲兵 隊扣押物品收據、臺灣屏東地方檢察署檢察官拘票、被告使 用附表所示行動電話與林子馨之微信對話紀錄翻拍照片等件 在卷可考（見臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第4737號卷 第5 至13頁、偵3013卷第25至67頁）。基上，足徵被告所為 前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情
之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命予購 毒者即證人林子馨之過程中，既如前述為向購毒者林子馨換 取金錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構 成要件，對被告而言應極具風險性，而其與購毒者林子馨間 復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟 利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認 被告張紘豪係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，未經許可，不得販賣。是核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被 告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之加重、減輕事由：
㈠依毒品危害防制條例第17 條第1項：
被告於偵查中供稱其毒品來源為蔡明恩，且臺灣屏東地方檢 察署檢察官亦因前開被告之供述，而查獲蔡明恩確實有販賣 本案甲基安非他命予被告之犯行之事實，此有臺灣屏東地方 檢察署107 年9 月10日屏檢錦麗107 偵6922字第30323 號函 及所附蔡明恩之訊問筆錄在卷可參（見本院卷第167 至179 頁）。則被告於本案已供出其毒品來源，因而查獲上手即正 犯蔡明恩之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規 定減輕其刑。
㈡依毒品危害防制條例第17 條第2項：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。被告 就其販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，於偵查及本 院審理中，均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定減輕其刑。
㈢按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨可資參照 ）。被告之辯護人固為其辯護稱：就被告所為販賣第二級毒 品犯行部分，應適用刑法第59條規定予以減刑云云。惟查被 告所為販賣第二級毒品犯行，應適用毒品危害防制條例第17 條第1 、2 項規定減輕其刑，已如上述，則適用上開規定減 輕其刑後，其刑度相較原本7 年以上有期徒刑之法定刑，已 減輕甚多。衡以販賣毒品犯行對於毒品施用來源之提供大有 助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害 ，國家、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之 生命、身體法益所可比擬，綜觀其情節，實難認屬輕微，卷 查無特殊之原因或事由，而在客觀上足以引起一般同情之處 ，且經本院依上開規定減刑之後，尚難謂其有情輕法重情形 ，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是其辯護人此 部分所辯，尚無可採。
㈣被告本案販賣第二級毒品之犯行，既有前述毒品危害防制條 例第17條第1 、2 項所定之減輕事由，自應依刑法第70條及 第71條第2 項規定，先依較少之數減輕後遞減之。三、量刑：
㈠爰審酌被告明知甲基安非他命屬列管之第二級毒品，戕害施 用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品， 常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖不法利得，無視 法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案 販賣第二級毒品之犯行，所為已助長毒品流通，致生危害於 社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，所為誠屬不應該 ；惟念及被告販賣毒品之次數僅1 次，售價雖為3,000 元， 然尚未收取價金，難認有獲利，惡性尚屬輕微；復參酌被告 之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷 第10至17頁），犯後坦承犯行之態度及其自陳為係國中畢業 之智識程度，前從事販賣早餐之工作，每月薪資約2 萬元， 已婚有兩名未成年子女之生活經濟狀況（以上均見本院卷第 205 頁），並考量檢察官之求刑意見等一切情狀，就其所犯 量處如主文所示之刑。
㈡被告之辯護人固為其辯護稱：就被告所為販賣第二級毒品犯 行部分，請減輕或免除其刑後，給予被告緩刑云云。然查，
被告前因販賣第三級毒品，經本院以103 年度少訴字第7 號 判決判處有期徒刑1 年6 月，緩刑3 年（見臺灣高等法院被 告前案紀錄表），而被告於前開緩刑期間過後，再犯本案販 賣第二級毒品罪，是本院認無給予免除其刑之理，且就所宣 告之刑，亦無暫不執行為適當之理由，爰不予免除其刑及緩 刑之宣告，辯護人所請尚難採納，併此敘明。
肆、沒收：
一、 按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。查扣案之附表所示之物，為被告本案聯絡販賣第二級 毒品所用之物，故應依上開規定，不問屬於犯罪行為人與 否，於被告所犯販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收之。 另被告尚未取得前開販賣第二級毒品甲基安非他命之價金 3,000 元，已如前述，則被告就此部分犯行自無犯罪所得 可言，附此敘明。
二、按毒品危害防制條例第19條第2 項規定：「犯第4 條之罪所 使用之水、陸、空交通工具沒收之。」係採相對義務沒收， 必屬犯罪行為人所有供犯該條例第4 條之罪所使用之水、陸 、空交通工具，始應予宣告沒收；又販賣毒品者所販賣之毒 品可隨身攜帶，其代步之工具，尚非上述規定所謂「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具」（最高法院106 年度 台上字第2261號判決意旨參照）。經查，被告固係駕駛車牌 號碼0000-00 號之自小客車前往與林子馨進行毒品交易，惟 該次交易毒品之金額僅為3,000 元，衡情交易之甲基安非他 命數量並不多，而應為可隨身攜帶之情形，則被告所駕駛之 自小客車，僅單純作為代步之工具，尚非所謂「犯第4 條之 罪所使用之水、陸、空交通工具」，自無須諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官黃郁如到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
刑事第六庭 審判長 法 官 程士傑
法 官 蕭筠蓉
法 官 施君蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
書記官 鍾思賢
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：（扣案物）
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│編號│物品 │數量│備註 │
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│ 1 │APPLE牌IPHONE手機 │1支 │1.即憲兵隊扣押物品目錄表編號1 。 │
│ │ │ │2.含0000000000號行動電話門號SIM卡1張。 │
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