臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1241號
上 訴 人
即 被 告 林偉傑
選任辯護人 林岡輝律師(法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7 年度訴字第333 號，中華民國107 年8 月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第19097 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
林偉傑犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年玖月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含該門號SIM卡）壹支及販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元，均沒收；並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 事 實
一、林偉傑明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規定之第二級毒品，不得販賣、轉讓及持有，竟基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之行 動電話門號0000000000號作為聯絡販賣毒品之工具，於民國 106 年6 月13日上午8 時4 分、11時15分、11時28分許，與 黃義宗使用之室內電話00-0000000號聯繫後，由林偉傑於同 日11時40分許，在高雄市鳳山區海洋二路之「界揚超商」， 以新臺幣（下同）500 元之價格，販賣重量不詳之甲基安非 他命1 小包予黃義宗，共1 次。嗣經警對林偉傑所持上開行 動電話門號實施通訊監察，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第39、78頁），基於尊重當事人對
於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現 之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據上訴人即被告林偉傑固坦承於上述時地持用行動電話門 號0000000000號與黃義宗聯繫後，交付第二級毒品甲基安非 他命予黃義宗之事實。然矢口否認有販賣第二級毒品予黃義 宗之犯行，辯稱：伊係免費提供甲基安非他命給黃義宗施用 ，並非販賣云云。
(二)經查：
㈠證人黃義宗於偵查及原審審理時均證稱：我所施用之甲基安 非他命係向被告所購買，我有先以室內電話00-0000000號與 被告所使用之門號0000000000號聯繫，106 年6 月13日上午 8 時4 分至11時28分間之通訊監察譯文，即係我向被告購買 毒品之通話內容，平常除了購買甲基安非他命以外，不會與 被告聯繫，我都是拿500 元的甲基安非他命，之前有跟被告 談過，假如我打電話給被告，被告就知道我是要買毒品。我 於當天通話結束後不久約11時43分左右，在高雄市鳳山區海 洋二路之「界揚超商」，以500 元之價格向被告購買甲基安 非他命1 小包，當場一手交錢、一手交貨。至於106 年6 月 27日下午4 時31分之通訊監察譯文，我也是要向被告購買甲 基安非他命，但想要賒帳，被告女友不同意，所以沒有交易 成功。我與被告認識3 、4 年了，一開始認識的時候，被告 曾經請我施用甲基安非他命，後來就不願意請我了等語（見 偵卷第29至31頁、原審卷第70頁正面至第74頁正面）。經核 證人黃義宗上開證詞可知，關於其向被告購買甲基安非他命 之時間、交易地點、買賣價金及如何聯絡等細節，均前後證 述一致，並無矛盾之處；復觀諸被告所使用之行動電話門號 0000000000號與證人黃義宗使用之室內電話00-0000000號、 公共電話00-0000000號，於106 年6 月13日上午8 時4 分、 11時15分、11時28分許之通訊監察譯文分別為：「（證人黃 義宗語音留言）傑啦，你有空打0000000 （應為0000000)給 我一下」、「B （證人黃義宗）：喂，我去找你。A （被告 ）: 喔。」、B （證人黃義宗）: 喂，我到了」，此有上開 通訊監察譯文1 份及106 年聲監字第860 號通訊監察書（見 偵卷第33頁、原審卷第34至36頁）在卷可證；佐以被告於偵 查中自承：前揭通訊監察譯文係證人黃義宗想要用毒品所以 來找我，後來有與證人黃義宗在我家巷口界揚超商見面，亦
有提供毒品供證人黃義宗施用等語（見偵卷第21頁反面）相 互以觀，可知被告於上開通話中雖未直接言及交易毒品之種 類、數量及金額，然被告既知悉證人黃義宗聯絡意在取得毒 品甲基安非他命，對於證人黃義宗詢問見面乙事，未多加詢 問即予以肯定之答覆，並逕自前往「界揚超商」交付毒品， 顯見其等就毒品交易存有一定默契，並刻意隱晦談論，避免 遭偵查機關查緝；且衡諸販賣毒品者為免遭監聽、查緝，就 交易毒品名稱、販毒相關事宜，大多以暗語為之，甚至僅於 電話中相約見面地點，則將通訊監察譯文內容，與購毒者（ 即通訊之一方）之證詞比對，如符合情節，該通訊監察譯文 ，自足以作為購毒者證詞之補強證據；而觀之上開通訊監察 譯文之內容，與證人黃義宗於偵查及原審審理時所為前揭證 述，關於其向被告購買毒品情節，係由證人黃義宗與被告先 以電話聯繫，相約在被告位於高雄市鳳山區海洋二路界揚超 商進行毒品等事項，均互核相符。準此，證人黃義宗上開證 述係屬信而有徵，而堪採信。
㈡被告原審辯護人雖主張：證人黃義宗於偵查中之證述，係受 到檢察官逼問及告知偽證罪之壓力下所為之陳述，與實情不 符，無從為被告不利之認定等語。惟按證人具結前，應告以 具結之義務及偽證之處罰。對於不令具結之證人，應告以當 據實陳述，不得匿、飾、增、減；刑事訴訟法第187 條定有 明文。是檢察官於證人黃義宗作證前，向證人告知具結義務 及偽證之處罰。而經原審當庭勘驗106 年12月20日偵訊光碟 ，畫面內容顯示：證人黃義宗先經檢察官告知證人權利，並 命其朗讀結文、具結後，檢察官提示106 年6 月13日通訊監 察譯文，並問及：「此通話是要幹嘛？」，證人黃義宗先回 答：「算是我要跟他拿東西。」，檢察官問「拿什麼東西？ 」，證人黃義宗回答：「安非他命。」，檢察官問：「拿是 買還是叫他給你？」，證人黃義宗回答：「叫他給我，希望 他能給我安非他命」，並詢問檢察官作證是否得因此減刑， 檢察官乃向證人黃義宗解釋，你部分已經確定了，你現在是 證人，並再度告知證人具結後之效果，倘未據實陳述，恐受 偽證罪之處罰，證人黃義宗因而表示不願與被告見面，且恐 因說實話而遭被告報復，接著檢察官問「所以這通電話是你 要跟他拿安非他命？還是怎樣？」，證人黃義宗答：「對， 買。」，檢察官問「你是要跟他買是不是？」，證人黃義宗 答：「恩，買300 至500 啦。」，檢察官問「這通電話多久 後跟他碰面？」，證人黃義宗答：「差不多十幾分鐘吧。」 、「在他家附近的界揚，好像是海洋路」，檢察官問：「碰 面之後發生什麼事？」，證人黃義宗答：「碰面之後我就拿
錢給他」、「拿500 塊」、「被告就拿安非他命給我」、「 是一手交錢，一手交貨」等語；檢察官接著又提示106 年6 月27日下午4 時31分通訊監察譯文，並問及：「這通電話是 在講什麼？」，證人黃義宗回答：「我當天要找傑仔拿安非 他命，後來因為被告不在，他女朋友就是不能決定我要跟他 用欠的，他女朋友說不行，就沒有了。」等語；而偵訊過程 中，檢察官採一問一答之方式詢問證人黃義宗，並不時向證 人黃義宗確認回答內容，證人黃義宗對於何次交易成功，何 次未完成交易均回答清楚，並無意識不清，或施用毒品戒斷 之情況等情，有原審勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第74頁正 面至第78頁正面）。準此，檢察官係依法告知具結義務及偽 證處罰，證人黃義宗於偵查時所述並未遭檢察官不法訊問， 且證人黃義宗相當忌憚被告，表示不願與被告同時出庭，並 數度向檢察官表示擔心據實陳述會遭被告報復，仍肯定表示 106 年6 月13日該次確有交付500 元等情，檢察官訊問過程 ，亦未向證人黃義宗暗示被告有販賣甲基安非他命，而係證 人黃義宗對於檢察官所詢問之前揭開放性問題下，仍關於其 在何時、地向被告購買甲基安非他命之次數及交易價金等事 項為明確供述，且尚能明確區分106 年6 月27日未完成毒品 交易，倘證人黃義宗係受檢察官逼問而為不自由之陳述，或 故意誣陷被告，其大可將6 月27日亦證述為購買毒品之通聯 ，然證人黃義宗並未如此，益見證人黃義宗於偵查中之證述 ，係出於其自由意志所為，並無顯不可信之情況。證人黃義 宗於原審亦證稱，該次是當面交錢給被告500 元等情明確（ 見原審卷第72至73頁）。是辯護意旨辯稱證人黃義宗之證詞 欠缺可信性云云，自非可採。
㈢至被告雖辯稱：係免費提供毒品供黃義宗施用，而非販賣， 黃義宗是挾怨報復云云。然被告於106 年12月22日偵查中陳 稱：證人黃義宗於105 年4 月間有被我朋友帶到山上修理， 黃義宗沒有報案，我也沒有辦法提出證人，我認為證人黃義 宗因此誣陷我販賣毒品等語（見偵卷第38頁反面）。苟如被 告所述其與證人黃義宗已有嫌隙，何以仍於106 年6 月13日 提供毒品予證人黃義宗施用？參以證人黃義宗於106 年6 月 13日、27日均係因毒品交易事宜而與被告聯繫，已如前述； 故被告所辯顯與常情有違，已難採信。況如證人黃義宗遭被 告朋友帶到山上修理，與被告有何關聯，被告亦未說明；且 證人黃義宗於偵查及原審審理中均證稱：我與被告沒有仇怨 或嫌隙，除了聯繫甲基安非他命以外，沒有其他往來等語（ 見偵卷第30頁、原審卷第71頁反面）；並觀諸其與被告間前 揭通訊監察譯文，亦僅有聯繫見面，並無一般朋友相互寒暄
、問候等閒聊之情，可見證人黃義宗與被告間僅因毒品交易 方有所往來，並無其他恩怨仇隙，自無挾怨報復而誣陷被告 販毒之動機。且甲基安非他命價昂物稀，如非有特殊情誼， 自以金錢交易為常態。益徵證人黃義宗前揭偵查中之證述， 應非子虛。故被告上開所辯，亦不可採。
㈣本案雖因被告矢口否認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行， 致無從得知被告購入甲基安非他命之確實價格，進而與其賣 出之價格相較以查知被告獲利為何。然販賣毒品甲基安非他 命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而 論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易 實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣 行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其 確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉 其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利 之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣毒品甲基安非他命 之犯行係屬重罪，而被告與證人黃義宗既非至親，亦不熟識 ，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自 無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品， 是依一般經驗法則，自堪信被告販賣毒品甲基安非他命時， 確有從中賺取價差或量差，而有從中賺取買賣差價牟利之意 圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理 判斷。由上述說明，被告販賣甲基安非他命之行為，主觀上 確有營利之意圖，至為顯明。從而，被告於事實欄所示時、 地，販賣甲基安非他命予黃義宗1 次，應堪認定。(三)綜上所述，被告就販賣甲基安非他命予黃義宗部分，所為各 項辯解，顯為事後飾卸之詞，不足採信。本案事證明確，被 告有事實欄所示販賣第二級毒品甲基安非他命予黃義宗犯行 ，堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。又被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，應為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。(二)按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1 項定有明文。查被告販賣甲基安非他命予 黃義宗之毒品來源，於偵查中供稱係於106 年5 月30日20時
45分許，在高雄市前鎮區一心路某大樓管理室前，以3,500 元向龔振豪購買甲基安非他命1 包等情( 見偵查卷第23頁) ，並經高雄市政府警察局刑事警察大隊於106 年12月4 日查 獲龔振豪，移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴，並經 臺灣高雄地方法院以107 年度重訴字第11號、107 年度訴字 第318 號判決龔振豪販賣第二毒品，累犯，處有期徒刑3 年 10月在案，有高雄市政府警察局刑事警察大隊107 年11月20 日高市警刑大偵15字第10772741600 號函暨刑事案件報告書 、臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書、臺灣高雄地方法院刑 事判決書各1 份附卷可稽( 見本院卷第48、49、65至77頁) ，足見被告確實有供出毒品來源並因而查獲之情，是就被告 就本件犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕 其刑。
三、上訴論斷的理由
(一)原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查，被告供出本件販 賣第二級毒品甲基安非他命予黃義宗之來源，係向龔振豪購 買，並因而查獲，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決 此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改 判。爰審酌被告不思以正途取財，為圖得一己之私利，明知 毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，販 賣第二級毒品甲基安非他命之行為，足以戕害國民身心健康 ，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難；惟念被告 所為販賣毒品之對象僅黃義宗1 人，且該次販賣毒品所得僅 500 元；暨被告自稱高職肄業之智識程度，家庭經濟不佳， 患有心衰竭疾病及未婚、無子之生活狀況等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑，以示懲戒。
(二)沒收部分：
㈠按現行毒品危害防制條例第19條規定：「犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯 罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，該條立 法理由謂：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或 一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對於如何執行抵 償之困擾，爰刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方 式，回歸刑法沒收章之規定。」，是依上開規定，有關同條 例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪，就 犯罪所得沒收部分，因第19條已無特別規定，自應適用刑法 「沒收」章之相關規定；另就供犯罪所用之物，則依上開規 定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，惟若該供犯罪所
用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應回 歸刑法沒收章之規定，以追徵等方式執行之。查，未扣案之 門號0000000000號（含該門號SIM 卡1 張）手機1 支，係供 被告用以聯繫前揭販賣毒品使用，業經本院認定如前，並有 前揭通訊監察譯文附卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條 第4 項規定，追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。被告所為如事 實欄所示販毒之犯罪所得500 元，已由被告收取，為被告販 賣第二級毒品所得之財物，雖未扣案，仍依上開規定，應隨 同被告所犯該罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
四、被告轉讓第二級毒品部分，業經原審判決確定，不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第4 項、第38條之1第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮吟
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
書記官 曾允志
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。