臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1206號
上 訴 人
即 被 告 楊君瑩
選任辯護人 陳者翰律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度訴字第848 號，中華民國107 年9 月4 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第12839 號、106 年
度偵字第19281 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊君瑩、林宗賢（業經原審判處罪刑確定）均明知甲基安非 他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定列管之第 二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，經林宗賢與黃佩瑜先以 通訊軟體微信聯絡後，於民國106 年4 月5 日9 時55分許， 由楊君瑩以林宗賢持用0000000000號行動電話與黃佩瑜持用 0000000000行動電話聯絡交易毒品事宜後不久，即由林宗賢 駕駛汽車搭載楊君瑩前往高雄市○○區○○○街00○0 號外 ，以新臺幣（下同）500 元之價格，由楊君瑩交付第二級毒 品甲基安非他命1 包予黃佩瑜，並向黃佩瑜收取500 元價金 之方式（林宗賢並未將販毒所得分予黃佩瑜），共同販賣第 二級毒品甲基安非他命予黃佩瑜1 次得逞。嗣警方於106 年 7 月13日上午9 時15分許，持臺灣高雄地方檢察署檢察官核 發之拘票，在高雄市○○區○○路00號拘提林宗賢到案，並 經檢察官偵訊楊君瑩，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證
據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第29頁反面、44頁），基於尊重當 事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真 實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取 證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當， 自均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，業據上訴人即被告楊君瑩於原審及本院審理中自 白不諱（見原審卷第169 頁反面；本院卷第28頁反面、46頁 ），並經證人即同案被告林宗賢及購毒者黃佩瑜於警詢、偵 查及原審證述綦詳（見警一卷第第10至11、71至72頁；偵一 卷第27頁正反面、89至90頁；原審卷第77至83、115 頁反面 ），並有原審法院106 年聲監字第000467號通訊監察書、附 表所載之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、採尿檢驗同意書 、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表 （見警一卷第76、85、87至88頁；警二卷第70至71頁）等證 據資料可佐，足認被告上開任意性自白，確與事實相符，得 為本件論科之依據。再者，政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民 甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於 禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒 品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情 一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且 ，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量 ，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、 交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評 估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能 性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販 賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利 方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查：被告 與購毒者黃佩瑜並非至親好友，苟非有利可圖，亦殊無可能 為本件犯行，堪認被告等人販賣第二級毒品，係為賺取轉手 利潤，係基於營利之意圖所為無訛。
㈡、綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應依 法論科。
二、論罪：
㈠、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 明定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品 之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告
與林宗賢就本件犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正 犯。
㈡、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，惟以其犯罪確有可憫恕之事由為限（即有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定低度刑 ，猶嫌過重），即可予以酌減。查，被告所犯販賣第二級毒 品犯行，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，倘若被告無毒品危害防制 條例所規定或其他減刑事由，最低刑度即為7 年以上有期徒 刑，其刑度顯然非輕，依證人林宗賢於原審證稱：我當時與 被告是男女朋友關係，我先跟證人黃佩瑜聯繫好販毒事宜後 ，就開車載被告一同去找黃佩瑜，路程中因我在開車，所以 由被告幫我接黃佩瑜打來的電話，抵達現場後被告再幫我把 裝好的毒品交給黃佩瑜，我並沒有將500 元分給被告（見原 審卷第81至82頁反面）等情，可知本件主要是林宗賢欲將第 二級毒品販賣給黃佩瑜，被告單純係基於男女朋友關係而轉 交甲基安非他命，本身並未獲取任何報酬及利益，審酌被告 係85年5 月生，於行為時約20歲，涉世未深，單純基於男女 朋友情誼而協助交付毒品，未實際分配販毒之利益，其參與 販毒行為，顯與林宗賢不同；且交付之毒品價值僅500 元， 數量甚微，與一般販賣而持有之大毒梟惡性相較，尚難比擬 ，犯罪之情節非屬至惡，顯係一時失慮致罹重典，依其犯罪 情狀，即令處以法定本刑最低之有期徒刑7 年（被告並無其 他減刑事由），猶屬過重，在客觀上足以引起一般之同情， 而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第19條第1 項及刑法第11條、第28條、第59條、第38 條第4 項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒 品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活， 且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎無視 法律禁令，罔顧他人健康，而為本件犯行，任意與林宗賢共 同販賣甲基安非他命牟利；惟念被告於審理時坦承犯行之犯 後態度，兼衡其自陳高中肄業，自小父母離異、經濟狀況勉 持、從事板模工、身體健康情形良好並無重大疾病（見原審 卷第175 頁反面）及其他一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月 。並敘明（沒收部分）：①未扣案行動電話1 具（含門號00 00000000號SIM 卡1 枚），係林宗賢所有並供其等本件犯行
所用之物，業據林宗賢於原審供述明確（見原審卷第115 頁 反面），並有附表之通聯譯文可憑，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，隨同於被告所犯之罪刑宣告沒收，並依 刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收時或不宜執 行沒收時，追徵其價額。②至本件販毒所得500 元，均歸由 林宗賢取得支配，被告並未取得或支配該款項等情，業據林 宗賢及被告供明在卷（見原審卷第115頁反面、175頁反面） ，被告既未取得此部分犯罪所得，自無庸宣告沒收、追徵。 經核原審已敘述其認定被告之犯罪事實所憑之證據、理由， 且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情 狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱 妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原 判決量刑過重云云；然原判決所處之有期徒刑3年6月，已係 其所犯販賣第二級毒品罪之最低法定刑度即為7年以上有期 徒，依刑法第59條酌減後之最低刑，被告之上訴為無理由， 應予駁回。
四、至同案被告林宗賢被訴販賣第二級毒品部分，經原審另行審 結，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蕭宛頤提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
書記官 黎 珍
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
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│附表： │
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│106 年4 月5 日09：55：54許： │
│被告楊君瑩以林宗賢持用0000000000號行動電話與黃佩瑜持用09│
│00000000行動電話聯絡交易毒品事宜之對話內容： │
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│楊君瑩：喂。 │
│黃佩瑜：喂，那個阿賢勒。 │
│楊君瑩：我們快到五甲了。 │
│黃佩瑜：喔喔，他沒跟我說，我想說等下我要出去怕來不及阿，│
│ 嘿阿賀阿。 │
│楊君瑩：我們在路上了。 │
│黃佩瑜：賀賀賀，沒，他沒跟我說啦，挖阿災，OK好。 │
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