臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1186號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝志堅
選任辯護人 吳永茂律師
羅玲郁律師
侯昱安律師
被 告 張智欽
選任辯護人 賴俊佑律師（法扶律師）
上列上訴人因被告兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高
雄地方法院106 年度訴字第587 號，中華民國107 年7 月11日第
一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第0000
0 號、105 年度偵字第26408 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝志堅部分撤銷。
謝志堅共同犯圖利使少年為有對價之性交、猥褻行為罪，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣已判決確定之楊夢君，與真實姓名年籍不詳、綽號「瀟灑 」之成年男子為共同開設供男客對女子為撫摸身體或性器插 入等猥褻、性交行為（以下統稱性交易行為）之「應召站」 ，自103 年12月10日起，陸續以謝志堅、張智欽、林Ｏ純、 陳于子涵、吳韋萱等人名義，承租位於高雄市○○區○○路 00巷00號2 樓之1 、2 樓之2 、2 樓之3 、3 樓之1 、6 樓 之1 及42號3 樓之4 等6 間房間，做為容留、媒介女子與男 客為前述性交易行為之場所，並由楊夢君擔任該店之負責人 ，負責指揮營運及面試前來應徵從事性交易之女子。另謝志 堅及周柏良（所涉兒童及少年性交易防制條例等案件，另行 審結）則受楊夢君邀約，以「經紀人」身分（即負責尋找、 引介女子從事性交易之人）參與上開應召站之運作，並與楊 夢君、綽號「瀟灑」之男子共同基於使少年與他人為有對價 之性交、猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡及行為分擔，其 中謝志堅除聯繫、介紹自己旗下從事性交易之女子前來該應
召站與不特定男客從事性交易，藉此從中抽取坐檯費用外， 亦與楊夢君分擔作帳、記錄從事性交易女子之接客數之工作 ，且與楊夢君、綽號「瀟灑」之男子輪流聯繫男客前來消費 、引領男客挑選性交易對象之女子及收取男客直接或轉由從 事性交易女子交付之費用，另周柏良則在網路上利用臉書之 「高雄打工/ 找工作」社群應徵女子，使之前往該應召站從 事性交易外，並負責出外採買楊夢君、謝志堅、綽號「瀟灑 」之男子及從事性交易女子之飲食、所需物品，以及看顧在 該處從事性交易之女子，以利男客挑選。嗣有代號0000-000 00（88年6 月間生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）、0000 -00000（87年8 月間生，真實姓名年籍詳卷，下稱B 女）等 12歲以上未滿18歲之少年經由臉書與周柏良聯繫後，由周柏 良將A 女、B 女帶往上開應召站，再由周柏良、楊夢君分別 告知該處係從事性交易之場所，並說明性交易內容、每次性 交易對價金額暨如何分配等事項，A 女、B 女同意後即歸為 周柏良旗下從事性交易之女子，而分別於附表編號1 、2 所 示期間，以如附表編號1 、2 所示對價與不特定男客從事性 交易行為，並分得如附表編號1 、2 所示之款項，而A 女、 B 女每次性交易，周柏良則可從中抽取200 元之坐檯費用， 其餘款項則歸楊夢君取得。嗣因上址房屋之出租人發現上開 房屋竟遭楊夢君等人作為色情營業場所使用，遂於104 年5 月14日終止租約，要求楊夢君等人遷離，該「應召站」始停 止營運。警方則因另案調查A 女從事性交易之過程中查悉上 情。
二、案經高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（被告謝志堅部分）：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳 喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且 為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，同法第159 條 之3 第3 款亦有明文。
二、本件檢察官以證人即共同被告周柏良於警詢及偵查中未經具 結（即106 年3 月16日檢察事務官詢問部分）所為之陳述作 為認定被告謝志堅犯罪之證據，而周柏良上開供述，核屬被 告謝志堅以外之人於審判外所為之陳述，被告謝志堅並否認
周柏良上開供述之證據能力。經查：
㈠周柏良之105 年5 月30日、105 年8 月10日警詢筆錄、106 年3 月16日檢察事務官詢問筆錄部分：
被告謝志堅固否認周柏良上開供述之證據能力，而檢察官於 原審審判中聲請傳喚周柏良到庭接受詰問，惟周柏良經原審 法院傳喚不到，執行拘提亦無著一情，有原審法院送達證書 及高雄市政府警察局左營分局107 年5 月10日高市警左分偵 字第10771019700 號函暨所附拘票、拘提報告書等在卷可佐 （見原審法院訴字卷㈡第15頁、第73頁至第77頁），參以周 柏良因另案未到案執行經發布通緝，於本案原審審理中又藉 口生病而不欲到庭等情，有周柏良之臺灣高等法院通緝紀錄 表、原審107 年5 月28日公務電話紀錄可查（見原審法院訴 字卷㈡第81頁、第82頁），足認周柏良於審判中確有所在不 明而傳喚不到之情形。再觀諸本案卷證，可知員警係因調查 證人A 女從事性交易一案之過程中，經由A 女陳述，始得知 周柏良曾利用臉書應徵A 女從事性交易之事，因認有調查之 必要，故通知周柏良於105 年5 月30日、105 年8 月10日前 來接受詢問，並由員警先對其為權利告知後，始依先前調查 A 女從事性交易一案所獲取之資料，對於周柏良如何應徵A 女從事性交易、A 女從事性交易之地點即上開「應召站」之 運作情形、相關參與人員為何人等事項詢問，並採一問一答 方式，由周柏良一一陳述後，經員警記載於筆錄，於製作完 畢後復經其閱覽筆錄無訛，再簽名按捺指印完成，嗣周柏良 於106 年3 月16日接受檢察事務官詢問時，檢察事務官亦依 法對周柏良為權利告知，並就本案相關事項一一詢問，經其 逐一陳述後，由書記官記載於筆錄，於製作完畢後復經其閱 覽筆錄無訛後再行簽名等情，有周柏良之105 年5 月30日、 105 年8 月10日警詢筆錄及106 年3 月16日詢問筆錄可查（ 見警卷第81頁至第90頁、第95頁至第103 頁、偵一卷第58頁 至第60頁）。又周柏良分別係在高雄市政府警察局婦幼警察 隊日常執行公務所在之機關正式辦公處所及臺灣高雄地方檢 察署所屬詢問室內接受詢問，且其受詢問當時，其委任之辯 護人亦均陪同在場，於檢察事務官詢問時，更以辯護人身分 表示意見，此情有上開各該筆錄可查。是客觀上周柏良為上 開陳述之原因、場所及環境，未見有任何不法或非出於自由 意志之情事，堪認周柏良上開陳述具有可信之特別情況。又 周柏良上開陳述內容，係與本案有重要關係，與其在偵查中 以證人身分所述內容互為截補，可使該「應召站」運作之全 貌得以完整呈現，自為證明被告謝志堅犯罪事實之存否所必 要，故周柏良上開陳述，本院認符合刑事訴訟法第159 條之
3 第3 款規定之情形，自有證據能力（被告辯護人於本院未 聲請傳訊證人周柏良）。
㈡周柏良之105 年6 月12日警詢筆錄部分： 周柏良上開供述，核屬被告謝志堅以外之人於審判外所為之 陳述，被告謝志堅既就周柏良上開陳述爭執無證據能力，而 因周柏良此部分陳述尚非為證明被告謝志堅犯罪事實存否所 必要，揆諸上開規定，應認周柏良此部分之陳述，無證據能 力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告謝志堅對於已判決確定之楊夢君以謝志堅 等人名義承租上址房屋做為容留、媒介少年與不特定男客從 事性交易之應召站，藉以牟利，而A 女、B 女等12歲以上未 滿18歲之少年先後透過周柏良之臉書前來該應召站從事性交 易，而分別於附表編號1 、2 所示時間，在該應召站與不特 定男客從事性交易等情供承不諱，惟矢口否認有何違反兒童 及少年性剝削防制條例之犯行，辯稱：我只是介紹旗下的成 年女子前往該應召站從事性交易，藉此抽取坐檯費用之經紀 人而已，A 女、B 女都是周柏良找來的，不是我旗下的小姐 ，且我並非該應召站的老闆之一，也沒有幫楊夢君處理記帳 、收錢、安排男客挑選小姐等工作云云。
㈡被告謝志堅不爭執之事實：
已判決確定之同案被告楊夢君為開設供男客對女子為撫摸身 體或性器插入等性交易行為之應召站，乃自103 年12月10日 起，陸續以被告謝志堅、張智欽及證人林Ｏ純、陳于子涵、 吳韋萱等人名義承租上址房間，做為容留、媒介女子與不特 定男客從事性交易之場所，並負責指揮該應召站之營運、面 試前來應徵之女子及聯繫男客前來消費等工作。被告謝志堅 則聯繫、介紹自己旗下從事性交易之女子前來該應召站與不 特定男客從事性交易，以從中抽取坐檯費用。另同案被告周 柏良則利用網路應徵女子前來從事性交易，並負責接送應徵 之女子前往該應召站、出外採買物品、看顧在應召站從事性 交易之女子，以利男客挑選等工作。嗣周柏良以上開方式應 徵而來之A 女、B 女均係12歲以上未滿18歲之少年，並分別 於附表編號1 、2 所示時間、以如附表編號1 、2 所示對價 與不特定男客從事性交易，並分得如附表編號1 、2 所示之 報酬，周柏良則可每人次抽取坐檯費用200 元，其餘款項則 歸楊夢君取得，嗣上址房屋之出租人於104 年5 月14日終止 租約，上開應召站始停止營運等情，業據被告謝志堅供承在 卷，核與證人即同案被告楊夢君、被告張智欽、同案被告周
柏良，以及證人即被害人A女、B女、證人即上址房屋出租人 陳麗清、證人即上址房屋管理員林吳輝美、證人林Ｏ純、陳 于子涵、吳韋萱所述大致相符，並有周柏良臉書首頁畫面暨 與A女之對話內容、周柏良於104年1月至4月之個人臉書頁面 貼文、A 女與檢舉人於LINE通訊軟體對話內容畫面擷圖、上 開應召站所在位置現場照片、A 女繪製之上開應召站一樓至 三樓內部平面圖、上址房屋租賃契約暨各承租人身分證影本 、陳麗清提供之租賃物退款金額明細表，以及A女、B女之真 實姓名對照表等在卷可稽（見警卷第150 頁至第173 頁、第 185頁、他字卷第20頁至第33頁、第61頁至第67頁、第138頁 、第139頁），上開事實首堪認定。
㈢共犯即同案被告楊夢君、被告謝志堅已可預見在上開應召站 從事性交易之A 女係未滿18歲之人：
⒈證人B 女於檢察官偵查時證稱：「（妳怎麼跟客人接觸？） 我們在休息區，小楊（即楊夢君）跟另二個老闆都會跟客人 介紹。」，「（《提示謝志堅照片》是他嗎？）有。」，「 （哪三個老闆會跟客人介紹）楊夢君、謝志堅跟另一個男的 。」，「（跟誰領錢？）他們三個其中一個，或是跟周柏良 領。」，「（那家店裡三個老闆跟周柏良都知道妳未滿18歲 ）知道。」，「（會跟客人說妳未滿18歲）不會，不可以讓 客人知道。老闆有跟我講不要跟客人聊到未滿18歲的事情， 客人會怕就不會交易。」（見偵一卷第42頁、43頁）；則依 證人B 女上開所述，可知B 女係在104 年2 月前往楊夢君經 營之上開應召站從事性交易，且其前往應徵時，楊夢君即已 知悉其係未滿18歲之人，惟楊夢君仍表示沒關係，且同意其 留下從事性交易工作，足認楊夢君經營之應召站本即有媒介 、容留未滿18歲女子與男客從事性交易之情形，且可認楊夢 君至遲在B 女前來應徵從事性交易工作時，即已知悉周柏良 介紹前來之女子有可能係未滿18歲之人。
⒉而按兒童及少年性交易防制條例第23條之罪，係以被害人年 齡為構成要件之犯罪，不以行為人明知被害人未滿18歲為必 要，其有引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之 人為性交易之不確定故意者，仍成立本罪，且該條例之立法 意旨乃在保護未滿18歲少年之身心健康，為貫徹該條例之保 護目的，自應課以行為人較高之注意義務，亦即如行為人對 於少年之年齡是否已滿18歲有所疑慮時，則應查明以盡該條 例保護少年之立法精神（最高法院98年度台上字第5181號裁 判要旨參照）。而縱使本件尚無積極證據證明楊夢君當時曾 親自面試A 女，或A 女曾明確向楊夢君告知其未滿18歲等情 ，惟證人A 女係在104 年3 月7 日前往該應召站從事性交易
，且當日性交易次數即高達6 次之多一情，此為楊夢君所自 承，並有證人A 女之證述及A 女與檢舉人於LINE通訊軟體對 話內容畫面擷圖存卷可佐，則以A 女前往上開應召站從事性 交易工作之日期已在B 女之後，依前開所述，楊夢君對於當 日由周柏良應徵前來從事性交易之A 女可能係未滿18歲之人 一節，自有預見之可能。佐以同案被告楊夢君於警詢、偵查 中供稱：在上開處所從事性交易的小姐是由我本人應徵，小 姐都是朋友介紹來的，有些是周柏良應徵來的，周柏良應徵 來的小姐，我有的有檢視她們的身分證，有的沒有，因為有 些小姐會說她沒有帶；周柏良負責找小姐來給我看，我看了 可以就可以在我那邊從事性交易，小姐年齡部分我問周柏良 ，我沒有確認，因為我之前也是從事這個行業，有小姐拿假 證件給我，騙我她己經18歲，結果我還是被判刑，所以本件 我不需要確認小姐年齡，我認為沒有用，我不確定在上址從 事性交易的女孩是否有未滿18歲的，就算有未滿18歲，我也 無法預防，周柏良也告訴我成年，我也不會看人家證件等語 （見警卷第79頁、偵一卷第71頁、第72頁），足見楊夢君對 於前來應徵之女子是否已滿18歲，實際上並未確實予以查核 、過濾，由此自堪認楊夢君主觀上對於A 女是否已滿18歲之 事，係抱持無所謂之心態，並不在意。更何況楊夢君之前既 曾同意已明知係未滿18歲之B 女在此從事性交易，可見其本 不排斥有未滿18歲之女子在其經營之應召站與男客從事性交 易行為之事，則其有何理由拒絕可能係未滿18歲之A 女在此 從事性交易。
⒊依上述，楊夢君縱非明知A 女係未滿18歲之人，惟仍可預見 上情，且即使A 女係未滿18歲之人，惟楊夢君對於A 女與前 來應召站之男客從事性交易行為，仍無從認為係違背其本意 。其就A 女部分，主觀上有使少年與他人為有對價之性交、 猥褻行為而容留、媒介以營利之故意，亦堪認定。 ㈣被告謝志堅除經紀人身分外，亦有參與上開應召站之經營業 務，而為本案之共同正犯：
⒈被告謝志堅雖否認其為該應召站中之三位老闆之一，或曾經 手與應召站經營有關之事務，惟同案被告周柏良於警詢、偵 查中供稱：該應召站係由楊夢君負責管理、操控，謝志堅負 責記帳，該應召站備有用以記錄每日從事性交易之女子有何 人、接客數量、收取之性交易費用數額等事項之筆記本，而 楊夢君與謝志堅均曾在其上作記錄，2 人均有收錢、管帳、 派發性交易所得、打電話聯絡客人前來消費，且亦均有接待 客人、引領客人挑選小姐、安排小姐，只是謝志堅次數較楊 夢君為少等語（見警卷第85頁、第86頁、第88頁、他字卷第
172 頁至第174 頁），而明確指述謝志堅確實有參與該應召 站之經營管理等事務。
⒉且證人B 女於偵查中證稱：謝志堅算是這間公司的三個老闆 其中之一，客人來公司楊夢君、謝志堅及另外一個老闆都會 跟客人介紹，會帶客人到休息區選小姐，之後到包廂，客人 付錢給老闆，我下班再跟他們三個其中之一，或是周柏良領 錢等語（見偵一卷第42頁），是證人B 女亦以其在上開應召 站從事性交易期間，就所處環境之觀察、體驗，而指證謝志 堅有引領男客挑選性交易對象、向男客收取性交易費用，而 認以判斷謝志堅與楊夢君同為該應召站之老闆，而此情亦核 與周柏良前開所述大致相符。
⒊又B 女繼而於原審審理時具結證稱：我去瑞源路那裡上班時 ，公司老闆總共有三位，除了楊夢君、謝志堅，另一位只知 道叫做「瀟灑」，我會判斷他們是老闆，是因為平常楊夢君 口氣會比較兇，都是他在帶客人，我進來時也是先跟楊夢君 接觸，領錢的時候楊夢君會叫我去跟謝志堅拿，也有看到謝 志堅打電話聯絡客人，另一個「瀟灑」則會固定在那裡，我 去的時候都會看到他們三個，而在那裡上班的女生都在一個 房間裡，女生最少都有三個以上，多的話會到五、六個，客 人要挑選時，就打開房間看要選哪個女生，再帶去別的房間 ，楊夢君會帶客人進房間挑小姐，謝志堅也有，我的部分大 多是楊夢君帶客人來讓我接客，謝志堅也有，但次數比較少 ，他們有時會依客人的喜好幫客人介紹，我記得我上班的報 酬薪水幾乎都是謝志堅拿給我的，我也看過謝志堅拿給別人 等語（見原審法院訴字卷㈠第165 頁至第170 頁），更係具 體地陳述其判斷楊夢君、謝志堅及綽號「瀟灑」之人為該應 召站老闆之依據，並且指稱謝志堅有處理派發薪資報酬之事 務。而審酌證人B 女在該應召站從事性交易期間前後長達3 個半月，自有足夠時間對所處工作環境、各人在此處之地位 、工作內容等事項予以正確地觀察、瞭解，足認B 女應不致 對謝志堅心懷怨恨，而有故意虛捏不實情節以為陷害之動機 。是證人B 女就謝志堅在上開應召站所扮演之角色、參與之 事務等節，其歷次證述內容應與事實相符，值堪採信。 ⒋佐以證人林Ｏ純於原審審理時到庭證述：我在上開應召站工 作期間，是由誰負責帶男客來挑選小姐我不清楚，因為我們 都是在一個套房裡面，人家開門看一下，再叫人出去，通常 都是謝志堅、楊夢君會來叫我們露個臉等語（見原審法院訴 字卷㈠第171 頁、第172 頁），亦指證謝志堅有引領男客挑 選性交易對象之行為，而與周柏良、B 女前揭所述相合。 ⒌證人即該套房管理員林吳輝美於警詢中證稱：「（依據租賃
契約內容：3 樓之1 及6 樓之1 承租房客謝志堅），我記得 他就是一開始和陳于子涵來租的，他就是這集團合夥人之一 。」（見警卷第60、61頁），「是楊夢君親口跟我說的，他 說是他與謝志堅及另一個綽號叫『黑ㄟ』的，三個人一起經 營的。」（見警卷第66頁），證明被告謝志堅確有租用2 間 套房，並為該應召站之合夥人。
⒍是綜合周柏良、B 女及林Ｏ純前開所述，堪認謝志堅在上開 應召站確有與楊夢君共同分擔帳務、分派報酬、聯繫男客前 來消費，並引領男客挑選性交易對象等與經營該應召站有關 之工作，故謝志堅辯稱其僅是單純經紀人，未參與該應召站 之營運云云，自屬卸責之詞，不足採信。
⒎證人潘Ｏ恩於本院審理中證稱：「（103 年底至104 年初之 期間有無曾經到高雄市○○區○○路00巷00號這應召站工作 ？）有。」，「（他為什麼可以帶妳去那邊？）他剛好有認 識。我因缺錢，剛好跟他聊天有提到，所以他就介紹我去。 」，「（所以謝志堅算是妳的經紀人？）對。」，「（妳們 不同經紀人帶的小姐，等待期間都是在一起嗎？還是會分開 ？）會分開。」，「（所以妳大部分都是跟謝志堅所帶來的 小姐一起？）對。」，「在那邊跟老闆聊天、泡茶。」，「 （既然妳說妳是謝志堅經紀的小姐，他其他經紀小姐妳有見 過嗎？）沒有。」，「（妳們大概年紀多大？）大概最少都 20歲，都20幾，有的會講，有的不會講。」，「（所以謝志 堅在經紀妳們時，有確認妳們都是成年？）對。」，「（證 人每天上班的時間是幾點到幾點？）從中午12點半到下午4 、5 點。」，「（這當中妳可以外出？）可以。」，「（隨 時都可以外出？）可以。」，「我沒有每天上班。」，「（ 證人大概多久上班一次？）不一定，一個禮拜去個三、四次 。」，「（帶妳去上班，妳有經過面試？）就是小楊有看一 下。」，「（沒有面試，他看一下，妳就當天直接上班了？ ）對。」，「（妳領錢怎麼領？）跟小楊領。」，「（每天 嗎？）對。」，「（妳剛剛有講過，妳有很多時間沒有在那 裡，所以謝志堅或小楊或其他人跟糖糖、甜甜的互動，妳也 都沒看到嗎？）可是我在那邊的時候我確定謝志堅沒有跟她 們。」，「（我是問妳這些互動妳有看過嗎？）我不在的時 候我怎麼看！」，「（所以妳沒有嗎？）對。」，「（小姐 上班時，都是在同一房間，還是分散自己找房間？誰指訂房 間？）沒有指定房間，就是上去一個人一間房間。」，「（ 房間的選定是誰選的？）我們自己選的，就是隨便。」（見 本院107 年12月13日審判筆錄），雖證明被告謝志堅所經紀 之小姐皆已成年人，且被告謝志堅並非負責人之一。但其所
證明關於被告謝志堅並非負責人之一部分，核與證人即同案 被告周柏良、證人B 女、證人林Ｏ純、證人即該套房管理員 林吳輝美之證言不符；又其證稱小姐上班之地點，沒有指定 房間，就是上去一個人一間房間一節；又與證人林Ｏ純於原 審審理時所證述：「我們都是在一個套房裡面，人家開門看 一下，再叫人出去」等情不符；以及B 女於原審審理中所證 ：「（是否記得上班模式）有一個房間，女生都在那個房間 ，客人在挑選。」，「客人打開房間看要選哪個女生，再帶 去別間。」（原審訴字卷第165 、166 頁）之情節不符，其 所為之證言顯然不足以採信。更何況縱然認為證人潘Ｏ恩所 述，是基於其自己的見聞，但她既沒有見聞到Ａ女、Ｂ女如 何被面試，被何人面試，以及他們上下班領錢是向誰領，活 動的範圍證人只在三樓，完全沒有提到二樓的情況，對Ａ女 、Ｂ女在二樓與謝志堅的互動，更顯然不知情。更何況由何 人來做帳，這些種種有關店內的經營她都不知道。而其上下 班時間又與其他人不一樣，也隨時可以外出，也不是每天去 上班。顯然證人所言完全不足以對被告謝志堅作為有利之證 據。
⒏至楊夢君雖供稱該應召站之營運係由其一人全部包辦，與謝 志堅無關云云。惟楊夢君此部分所述與證人B 女、林Ｏ純及 周柏良前揭所述迥然不同，顯不可信，且參以證人林吳輝美 於審判中證稱如扣除住戶、現場工作人員，平常每日約有3 、4 位女性進出上址房屋等語（見原審法院訴字卷㈠第177 頁），而依證人A 女僅前往上址房屋從事性交易工作1 日， 接客次數即達6 次，另證人B 女平均每日接客次數亦為3 、 4 次，足見該應召站每日並非僅有1 、2 名女子在此從事性 交易，且往來之男客人數亦不在少數，然楊夢君竟可以一人 之力包辦經營應召站所需之全部事務長達5 個月之久，實與 常情有違，顯見楊夢君所述僅係迴護謝志堅之詞，並不足取 ，而無從作為有利謝志堅認定之依據。
⒐又共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同 犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指對於共同犯罪 之目的，有互相利用他方行為而為遂行之意思，亦即行為人 有相互利用他方之行為，或以他方行為為自己行為之補充， 以達成犯罪目的之意思者，為形成共同關係之主觀要件，共 同正犯間因有此意思聯絡，法律上遂將各個行為人之行為作 合一的觀察，以為共同評價之對象。查楊夢君雖係上開應召 站之負責人，然謝志堅除介紹女子前來從事性交易工作外， 既另有招攬男客前來消費、引領男客挑選並安排性交易對象 ，甚至從事記帳、分派報酬予從事性交易女子工作等行為，
而此均已涉及經營該應召站所需或所必要之業務內容，故謝 志堅與楊夢君彼此間顯有犯意聯絡與行為分擔，自均應認係 共同正犯，而對本案全部行為所發生之結果均應負責。 ㈤另同案被告周柏良除以前述方式應徵女子前來該應召站從事 性交易外，亦負責出外採買楊夢君等人以及從事性交易女子 之飲食、所需物品，並看顧在該處之女子，以利男客挑選等 庶務工作，業據周柏良於警詢、偵查中自承在卷，而周柏良 上開所為，係使上開應召站之營運更為順利，不致因細節處 受到影響，堪認周柏良亦與楊夢君彼此間顯有犯意聯絡與行 為分擔，而為共同正犯。
㈥再依證人B 女於審判中所述，經營上開應召站之三位老闆， 除楊夢君、謝志堅外，尚有一綽號「瀟灑」之男子，而綽號 「瀟灑」之成年男子並非被告張智欽。而證人林Ｏ純於審判 中亦證稱上開應召站內確有一綽號「瀟灑」之男子，且該綽 號「瀟灑」之男子並非楊夢君、謝志堅或張智欽其中之一。 是由證人B 女、林Ｏ純所述，足見綽號「瀟灑」之人亦為共 同參與該應召站經營之人，而為本案之共犯。
㈦綜上所述，參互印證，被告謝志堅上開所辯，顯係推諉卸責 之詞，洵無足採。被告謝志堅於前揭時、地與已判決確定之 楊夢君共同參與上開應召站之營運，並容留、媒介少年即A 女、B 女在此從事有對價之性交、猥褻行為之犯行，應堪認 定，自應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠關於法律適用之說明：
⒈按人口販運防制法所規範之人口販運，依該法第2 條第1 款 第2 目規定，係指「意圖使未滿18歲之人從事性交易、勞動 與報酬顯不相當之工作或摘取其器官，而招募、買賣、質押 、運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿18歲之 人，或使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之 工作或摘取其器官」之行為；而人口販運罪，依該法第2 條 第2 款規定，係指「從事人口販運，而犯本法、刑法、勞動 基準法、兒童及少年性交易防制條例或其他相關之罪」者， 故人口販運本質上係由多種犯罪類型歸納出之犯罪類型之總 稱，非指單一特殊實體法之罪名規定。又人口販運防制法雖 於第四章定有「罰則」，然所規範者，僅止於係以不當債務 約束、利用他人弱勢處境為性剝削、勞力剝削等現行法制無 法可罰之行為，為補充性之條文，並非規範全部人口販運之 態樣，該法對於容留、媒介未滿18歲之人從事性交易之行為 ，並無罰則規定，自應適用兒童及少年性交易防制條例（已 更名為兒童及少年性剝削防制條例）之相關規定處罰。
⒉又兒童及少年性交易防制條例為有關兒童及少年性交易防制 事項之特別法，優先他法適用，本條例未規定者，始適用其 他法律之規定，該條例第5 條定有明文。刑法第231 條第1 項之意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留 或媒介以營利罪，其所引誘、容留或媒介者，無論已滿或未 滿18歲，均包括在內。而兒童及少年性交易防制條例第23條 第2 項之意圖營利引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使 未滿18歲之人為性交易罪，係就未滿18歲部分所為之特別規 定，與刑法第231 條第1 項之間乃法規競合，應依特別法優 於普通法之原則，適用兒童及少年性交易防制條例第23條第 2 項規定處斷。查本案被害人A 女、B 女均為12歲以上未滿 18歲之少年，有其等真實姓名對照表存卷可查，依上開說明 ，本案應逕行適用兒童及少年性交易防制條例之相關規定， 而無適用刑法第231 條之餘地。
⒊而同案被告楊夢君、被告謝志堅行為後，兒童及少年性交易 防制條例已於104年2月4 日修正公布，且更名為兒童及少年 性剝削防制條例，並經行政院發布命令定自106年1 月1日起 施行。其中修正前之兒童及少年性交易防制條例第23 條第2 項、第1項之意圖營利而容留、媒介使未滿18 歲之人為性交 易罪，雖移列並修正為兒童及少年性剝削防制條例第32條第 2項、第1項之意圖營利而容留、媒介使兒童或少年為有對價 之性交或猥褻行為罪，惟因二者法定刑均為3 年以上10年以 下有期徒刑，併科500 萬元以下罰金，處罰之輕重相同，且 法條用語上雖將原「使未滿18歲之人為性交易」，修正為「 使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為」，然此屬單純之 文字修正，實質內含並無不同，即非屬法律之變更，不生新 舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時 之新法，即兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項 之規定。
㈡關於本案論罪之科刑：
⒈按兒童及少年性剝削防制條例第32條所稱之媒介，係指具體 的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人為有對價之性交 易之人，具體為居間介紹之行為；又所謂之容留，係指供給 性交或猥褻者之場所而言。被告楊夢君、謝志堅於附表編號 1 、2 所為，均屬人口販運防制法第2 條第1 款第2 目所稱 之人口販運，且皆構成兒童及少年性剝削防制條例第32條第 2 項、第1 項前段之意圖營利而容留、媒介，使少年為有對 價之性交、猥褻行為罪，而為人口販運防制法第2 條第2 款 所稱之人口販運罪，惟因人口販運防制法就此並無罰則規定 所規定之罰則僅為：「意圖營利，利用不當債務約束或他人
不能、不知或難以求助之處境，使人從事性交易者」、「意 圖營利，以強暴、脅迫、恐嚇、拘禁、監控、藥劑、詐術、 催眠術或其他違反本人意願之方法，使人從事勞動與報酬顯 不相當之工作者」、「意圖營利，利用不當債務約束或他人 不能、不知或難以求助之處境，使人從事勞動與報酬顯不相 當之工作者」、「意圖營利，招募、運送、交付、收受、藏 匿、隱避、媒介、容留未滿十八歲之人，使之從事勞動與報 酬顯不相當之工作者」、「意圖營利，以強暴、脅迫、恐嚇 、拘禁、監控、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之 方法，摘取他人器官者」、「意圖營利，利用不當債務約束 或他人不能、不知或難以求助之處境，摘取他人器官者」、 「意圖營利，招募、運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介 、容留未滿十八歲之人，摘取其器官者」，核與本案無關， 且刑期亦較低於兒童及少年性剝削防制條例，故應依兒童及 少年性剝削防制條例予以論罪科刑。是核被告謝志堅所為， 係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2 項、第1 項前段 之意圖營利而容留、媒介，使少年為有對價之性交、猥褻行 為罪。又被告2 人媒介於前，復加以容留在後，其等媒介之 低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告謝志 堅與已判決確定之楊夢君2 人，及同案被告周柏良，以及綽 號「瀟灑」之人，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯。
⒉刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本 就預定有數個同種類之行為將反覆施行之犯罪而言，是將各 自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一 罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向 。刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪 構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而 引誘、容留或媒介以營利者，…」，從上述法條文義觀之， 尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質 ，當然涵蓋多數反覆施行之引誘、容留或媒介行為在內。且 94年2 月2 日修正前之刑法第231 條第2 項規定：「以犯前 項之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑」，既然有 此常業犯之規定，則第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，本 質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否 則第2 項常業犯之規定即無適用之餘地，當非立法本旨。故 刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，應非集合 犯之罪。而刑法第231 條第1 項之圖利媒介性交或猥褻罪， 及兒童及少年性交易防制條例第23條第2 項之媒介未滿18歲 之人為性交易以營利罪，因95年7 月1 日修正施行前刑法第
231 條第2 項及兒童及少年性交易防制條例第23條第3 項均 有常業犯之規定，故數次犯刑法第231 條第1 項、兒童及少 年性交易防制條例第23條第2 項之罪，即為各自獨立評價之 數罪，否則即無制定常業犯處罰之必要（最高法院100 年度 台上字第2442號、5435號判決意旨參照）。是以兒童及少年 性交易防制條例第23條第1 、2 項之媒介未滿18歲之人為性 交易以營利罪，本非法定總括評價之集合犯包括一罪；惟非 為集合犯包括一罪，是否即為各自獨立評價之數罪？或是否 有接續犯實質一罪，亦或想像競合犯裁判上一罪適用之空間 ？即應視個案不同情狀而有差別之認定，是數行為於同時同 地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯。而刑法 於94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行）刪除連續犯 規定之同時，對於合乎接續犯或包括一罪之情形，為避免刑 罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方 式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而兒童及 少年性交易防制條例第23條之保護法益，除為防制、消弭以 兒童少年為性交易對象事件之社會法益外，亦兼具有保護兒