臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1155號
上 訴 人
即 被 告 廖宏偉
選任辯護人 江大寧律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7 年度訴字第280 號，中華民國107 年7 月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第13955 號，移送併
辦案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第5069號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更 正）係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法持有 、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於民國106 年4 月間某日至4 月25日，分別在高雄市 大坪頂地區某統一超商等處，以新臺幣（下同）500 元至60 0 元不等之價格，販賣甲基安非他命予少年呂○靚（88年10 月生，姓名、年籍資料詳卷）共3 次，並完成交易收取對價 （各次毒品交易時間、地點、方式及價格，均詳如附表編號 1 至3 所示）。嗣因警於106 年6 月28日9 時許搜索查獲呂 ○靚，經呂○靚供出毒品來源為甲○○，乃循線查悉上情。 而甲○○於偵、審中均自白有上開販賣甲基安非他命行為。二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程 序，且上訴人即被告甲○○（下稱被告）、檢察官於本院言
詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第45-46 頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時 情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作 為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分
㈠上開事實：
⒈業據被告於偵訊、原審、本院均坦承不諱（見106 偵13955 號卷【下稱偵卷】第36頁，107 訴208 號卷【下稱原審卷】 第27、45頁，本院卷第44、83頁），核與證人即少年呂○靚 於警詢、偵訊證述情節相符（見警卷第8 頁反面-9頁，偵卷 第23頁）；並有臺灣高雄少年及家事法院106 年聲搜字9 號 搜索票、高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表（見警卷第10-13 頁）、毒品交易地點「朝陽寺」 現場照片（見原審卷第69頁）在卷可稽。足認被告上開任意 性自白與事實相符，堪予採信。
⒉被告本件販賣之毒品為甲基安非他命，各次所為均有營利之 意圖
⑴按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二者 均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品 ；而被告及證人即少年呂○靚一再供（證）稱其等交易之毒 品為「安非他命」。惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安 非他命，為本院依審判職務已知之事，並經行政院衛生署管 制藥品管理局於93年12月22日以管宣字第0930012251號函釋 在案，且被告前於106 年間因施用甲基安非他命案件經法院 3 度判處罪刑在案，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可憑（見本院卷第65-78 頁）。是本院認為被告及證人呂○ 靚於警詢或偵訊所為「安非他命」之供（證）述，係就「安 非他命」與「甲基安非他命」無法分辨，而以俗稱「安非他 命」之名為陳述，而起訴書記載「安非他命」，則屬明顯誤 載。
⑵又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣 毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝 並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準
，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人 當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告本 件犯行，既均有收取金錢並交付毒品之行為，外觀上已具備 販賣毒品犯行之要件，對被告而言應極具風險性，且被告業 於原審供稱：「我販賣是賺一些毒品施用」等語（見原審卷 第45頁）。是足認被告本件販賣甲基安非他命行為，確係基 於營利之意圖而為無疑。
㈡綜上所述，本件事證明確，被告本件犯行，均堪認定，應依 法論科。
㈢論罪、刑之減輕
⒈論罪
⑴核被告本件3 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，其各次持有第二級毒品之低度行為， 分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另移送併 辦之臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第5069號案，與本件 為同一事實，本院自應併予審理，附此說明。
⑵被告上開3 次所為，犯意各別，行為互殊，時間亦有明顯區 隔，應分論併罰。
⒉刑之減輕
⑴被告就本件3 次販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理均自白 不諱，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑。
⑵至於被告本件販賣毒品之對象呂○靚，雖為未滿18歲之少年 ，惟販毒者與購毒者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者， 實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年， 自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故 意對其犯罪之情事，是被告本件所為，自無兒童及少年福利 與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用，併 此說明。
㈣上訴駁回之理由
⒈原審認被告犯行罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第 4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第38條之1 第1 項前段（原判決漏載「前段」，應予補充）、第3 項」規定 ；審酌「被告明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難 以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不 僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，足 使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動 生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為 政府嚴令禁止流通之違禁物，竟為圖一己私利，販賣甲基安
非他命予未成年人，惡性非輕，所為不僅助長毒品之流通， 造成社會治安之潛在危險，更對於國家民族之發展有莫大之 妨礙；惟念被告犯後在呂○靚之證述下即願坦承全部犯行， 而減省司法資源之耗費，態度尚佳，且考量被告每次販賣數 量及獲利非多，末斟以被告於審理時自陳高中畢業、從事園 藝工作、每月收入2 萬多元、未婚、無子女、現與母親同住 之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，就被告所犯之各 罪，分別量處如附表編號1 至3 所示之刑；並以被告所犯上 開各罪，犯罪時間均於106 年4 月間，交易對象僅有呂○靚 1 人，且犯罪手法相近，依多數犯罪責任遞減原則，定應執 行刑有期徒刑4 年8 月」；復說明「被告如附表編號1 至3 所示販賣甲基安非他命所得（未扣案），均依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項規定，分別於被告所犯販賣第二級毒 品各該罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時（原判決漏載「或不宜執行沒收」，應予補充 ，以與原判決主文相符），追徵其價額」。
⒉經核原審認事用法，核無不合。被告以「原審未依刑法第59 條規定酌減其刑，及量刑過重」為由，提起上訴。惟查： ⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，本院考量販賣毒品 為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，販賣第 二級毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅，被告為智識健全 之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理 ，竟意圖營利而販賣第二級毒品，對社會秩序危害甚深，本 件被告販賣甲基安非他命之次數、數量及所得，與大盤販賣 大量毒品者固截然有別，惟並非偶發、單一次之販賣（3 次 ），且所犯販賣第二級毒品罪法定刑為「無期徒刑或7 年以 上有期徒刑」，法院已可就被告實際販賣毒品之情節、數量 、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑並無 過重之處，依一般國民社會感情，對照被告可判處之刑度， 難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。揆諸前開說明，認與刑 法第59條酌減其刑之規定不符，自不適用該條規定予以酌減 其刑。
⑵又按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之 事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第 57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級 審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。經查，原 審業已審酌被告本件犯行所生危害（助長毒品之流通，造成 社會治安之潛在危險，對於國家民族之發展有莫大之妨礙）
、犯罪後態度（坦認所有犯行減省司法資源之耗費）、犯罪 情節（每次販賣毒品之數量及獲利非多），及被告之學經歷 、經濟暨生活狀況等刑法第57條量刑因子事項，依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，均各量處有期徒刑 3 年10月，僅較依法減刑後之最低法定刑（有期徒刑3 年6 月）略高，屬低度之刑，復已依多數犯罪責任遞減原則，就 被告各刑中最長期（有期徒刑3 年10月）以上，各刑合併之 刑期（即有期徒刑11年6 月）以下，定應執行刑有期徒刑4 年8 月，更屬從輕，並符合內、外部性之界限。 ⒊是被告本件上訴，為無理由，應予駁回。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
書記官 高于晴
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬─────┬────────┬─────────┐
│編號│ 交易時間 │ 交易地點 │ 交易方式 │原審主文 │
├──┼─────┼─────┼────────┼─────────┤
│ 1 │106年4月間│高雄市大坪│甲○○於左列時、│甲○○犯販賣第二級│
│ │某日3時許 │頂地區某統│地，以500元之價 │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │一超商 │格，販賣重量不詳│參年拾月。未扣案之│
│ │ │ │之第二級毒品甲基│犯罪所得新臺幣伍佰│
│ │ │ │安非他命1包予少 │元沒收，於全部或一│
│ │ │ │年呂○靚，銀貨兩│部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │訖。 │行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │額。 │
├──┼─────┼─────┼────────┼─────────┤
│ 2 │106年4月10│高雄市前鎮│甲○○於左列時、│甲○○犯販賣第二級│
│ │日23時許 │區草衙中街│地，以折合600元 │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │34號之朝陽│之電腦遊戲點數為│參年拾月。未扣案之│
│ │ │寺 │對價，販賣重量不│犯罪所得折合新臺幣│
│ │ │ │詳之第二級毒品甲│陸佰元之電腦遊戲點│
│ │ │ │基安非他命1包予 │數沒收，於全部或一│
│ │ │ │少年呂○靚，銀貨│部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │兩訖。 │行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │額。 │
├──┼─────┼─────┼────────┼─────────┤
│ 3 │106年4月25│高雄市前鎮│甲○○於左列時、│甲○○犯販賣第二級│
│ │日23時許 │區草衙中街│地，以折合600元 │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │34號之朝陽│之電腦遊戲點數為│參年拾月。未扣案之│
│ │ │寺 │對價，販賣重量不│犯罪所得折合新臺幣│
│ │ │ │詳之第二級毒品甲│陸佰元之電腦遊戲點│
│ │ │ │基安非他命1包予 │數沒收，於全部或一│
│ │ │ │少年呂○靚，銀貨│部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │兩訖。 │行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │額。 │
└──┴─────┴─────┴────────┴─────────┘