臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1082號
上 訴 人
即 被 告 何品賢
選任辯護人 黃勇雄律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7 年度訴字第96號，中華民國107 年6 月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第1523號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、何品賢前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法 院判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定（下 稱甲案）；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地 方法院判處有期徒刑9 月、5 月，並經臺灣高雄地方法院裁 定定應執行有期徒刑1 年確定（下稱乙案）。嗣上開甲、乙 案接續執行，於103 年8 月5 日假釋出監並付保護管束，並 於104 年1 月8 日保護管束期滿，假釋未被撤銷，視為執行 完畢，仍不知警惕。
二、緣杜英傑因毒品危害防制條例經警查獲，為求依照毒品危害 防制條例第17條第1 項之規定，供出毒品來源係何品賢而能 減輕或免除其刑，於民國107 年1 月17日20時20分許接獲何 品賢來電探詢有無毒品需求後，隨即前往警局舉發並研擬查 緝行動，分由杜英傑持用門號0000000000號行動電話分別於 107 年1 月19日15時11分、15時41分許聯繫持用門號000000 0000號行動電話（即附表四編號三所示之物）之何品賢，佯 稱欲購買海洛因，何品賢明知海洛因係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，未經許可不得非法持 有、販賣，竟意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因之犯意， 應允後依約於同日15時50分許，前至高雄市○○區○○路00 號壽天宮後門停車場，交付如附表三所示之海洛因與無買受 真意之杜英傑而未遂，同時收受新臺幣（下同）8,000 元對 價後，旋遭埋伏在場之員警當場逮捕，並於杜英傑及被告身 上分別扣得如附表三、四所示之物。
三、案經臺南市政府警察局第四分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人杜英傑於偵訊時之證述：
按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例 外否定其得為證據。至於有無顯不可信之情況，法院應依卷 證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況判斷 是否欠缺可信性外部保障之情形，例如：陳述時之心理狀況 、有無受到外力干擾等情，予以綜合觀察審酌，而為判斷之 依據（最高法院105 年度台上字第1267號判決意旨、106 年 度台上字第1430號判決意旨供參）。證人杜英傑於偵查中所 為之證述，係經檢察官告以偽證罪責並具結後為之，有證人 結文附卷可稽【見偵卷第29頁】，復觀其筆錄製作之原因、 過程等，並無顯不可信之情況，又杜英傑於審理時業以證人 身分到庭具結作證，並經檢辯雙方為交互詰問，揆諸前揭法 條規定，上揭證人於偵查中以證人身分具結之陳述自得為證 據。
二、證人杜英傑於警詢時之證述：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等，下同）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是以，被告以外之人 於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞 證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備 「特信性」及「必要性」二要件，始例外得分別依刑事訴訟 法第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。查證 人杜英傑於警詢所為之證述，經核與其審理時之部分證述實 質上並無不同，尚乏「必要性」之要件，依前揭說明，應無 證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件除已論述如前之 證據外，就後述援用之證據資料（含供述證據及其他有傳聞 性質之證據），辯護人及檢察官於本院審判中同意作為證據 ，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終
結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取 得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦 無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴 訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。四、復按學理上所稱「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之 故意，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而予以 設計教唆，始萌生犯意，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要 件之行為者而言；此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係司法警 察以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向 之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時， 再予逮捕，係以不正當手段入人於罪，已逾越偵查犯罪之必 要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因嚴重違反刑罰 預防目的及正當法律程序原則所取得之證據資料，固不具有 證據能力；惟若屬警方對於原已犯罪或具有犯罪故意之人， 以設計引誘之方式即「釣魚」之偵查技巧，佯與之為對合行 為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機 會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入 人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違 反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要 性。故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（ 最高法院98年度台上字第7699號判決、103 年度台上字第78 0 號判決、106 年度台上字第1161號判決、106 年度台上字 第683 號判決意旨參照）。經查，本案係因杜英傑涉犯毒品 案件遭警方查獲，並供稱毒品來源來自被告，之後杜英傑與 被告進行如附表一所示之通訊對話，依該對話內容顯示杜英 傑撥打電話與被告聯繫後，被告即表示「在工廠阿」，並詢 問「要簽幾組？」，杜英傑則回應「一組」，被告再回應「 喔喔」，又「工廠」係指壽天宮、「要簽幾組」係指要購買 多少數量的毒品、「一組」就是價值8,000 元之海洛因，且 被告與杜英傑先前均係以該密語作為聯繫購毒之密語，此經 被告供述明確【見原審法院卷第219 頁、第220 頁】，並經 證人杜英傑證述在卷【見原審法院卷第198 頁、第199 頁、 第203 頁】，可見被告與杜英傑間確有聯繫毒品交易之默契 、方式及密語，且本次交易對話用語與杜英傑向被告購買海 洛因之習慣相同，足認被告早有販賣毒品之犯意，並非受杜 英傑引誘而萌生；再者，證人杜英傑於原審審理時證稱：被 告於107 年1 月17日20時20分許撥打電話與伊，詢問有無需 要毒品事宜等語【見原審法院卷第208 頁】，核與被告於偵 訊時供稱：伊係有毒品後才打給杜英傑問其有無要購買等語 【見偵卷第20頁反面】及卷附杜英傑所持用手機電話通話紀
錄翻拍照片1 紙【見警卷第19頁】相符，可徵被告原即持有 毒品待售，並因而徵詢杜英傑是否購買，而原已存有販賣毒 品之意思，並非杜英傑之唆始萌生販賣海洛因之犯意，杜英 傑所為充其量僅係提供被告機會，使其暴露犯罪事證，以配 合警方查獲，依前揭說明，乃屬提供機會型之誘捕偵查，並 無違背法定之情事，故依該偵辦方式所取得及衍生之本院後 述認定被告所犯本件犯行所援用之書、物證應均有證據能力 。是被告辯護人為被告辯稱該等證據係因警方陷害教唆所取 得，認無證據能力云云，即非有據。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上訴人即被告何品賢於本院行準備程序及審理時均未到庭， 據其於原審審理中之陳述，固坦承於上揭時、地，交付海洛 因與杜英傑，並向杜英傑收取8,000 元之現金之事實，惟矢 口否認有為販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當時係與 杜英傑談好合資購買海洛因，再由伊出面向上游購買毒品， 杜英傑則欠伊購毒款，之後伊再交付為杜英傑購入之海洛因 及收取所積欠之購毒款，是伊係與杜英傑合資購買毒品云云 ，其辯護人則為被告辯稱：①被告與杜英傑均有吸食海洛因 之惡習，渠等為壓低海洛因之價格，約定共同買受毒品，由 被告出面向上游出面購入，買回後再分配給杜英傑，故被告 係與杜英傑合資購買毒品而非販毒與杜英傑。②本件警察查 獲經過係源於杜英傑向警察供述上游，再由杜英傑引誘被告 交易毒品，故本件係屬陷害教唆，③又本件交易過程均在警 方監視過程中，故本件根本不可能構成交易毒品行為云云。二、經查：
㈠本案基礎事實：
被告與杜英傑於附表一所載通聯時間進行如附表一所示之電 話通訊對話後，嗣於上揭時、地交付附表三所示之海洛因與 杜英傑，杜英傑則當場交付8,000 元之現金與被告，之後隨 即遭警當場查獲，並分別於杜英傑及被告身上扣得如附表三 、四所示之物之事實，業經被告供述不諱【見警卷第3 頁反 面至第4 頁、偵卷第20頁至第20頁反面、原審法院卷第123 頁】，並經證人杜英傑證述明確【見偵卷第28頁至第28頁反 面】，並有被告自願搜索同意書1 份、臺南市政府警察局第 四分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2 份、 查獲現場照片7 張、扣案物品採證照片9 張、法務部調查局 濫用藥物實驗室鑑定書1 份、手機門號0000000000號自107 年1 月17日起至同年月19日止之通聯紀錄查詢結果1 份、原 審勘驗卷附杜英傑與被告電話通訊談話錄音及見面交易毒品
時之對話錄音檔案之勘驗筆錄1 份在卷可稽【見警卷第20頁 至第23頁、第24頁至第28頁、第35頁至第38頁、第39頁至第 43頁、原審法院卷第101 頁、第105 頁至第108 頁、第127 頁】，並有附表三、四所示之物扣案可佐，應堪認定。 ㈡被告及其辯護人雖均辯稱：被告係與杜英傑合資購買，而非 意圖營利販賣價值8,000 元之海洛因與杜英傑云云。惟查： 證人杜英傑於偵訊時證稱：伊先前就已經數次向被告購買過 海洛因，當天在電話內沒有特別提到，被告就知道要購買8, 000 元之海洛因，之後就於上揭時、地一手交錢一手交貨等 語【見偵卷第28頁反面】，嗣於原審審理時證稱：伊係向被 告聯繫購買毒品等語【見原審法院卷第208 頁】，是證人杜 英傑於偵查及原審審理中始終係證稱係向被告購買海洛因， 又酌以被告於警詢、偵訊時均未提及與杜英傑合資購買乙節 ，是被告嗣後改稱係與杜英傑合資購買之辯稱已難遽予採信 ；復斟酌毒品量微價高，施用毒品者無不重視購入毒品之重 量或品質等，縱使合資購毒，亦將依各人出資比例分裝，以 確保自己取得毒品數量與分攤價格相當，然參以被告之供述 與證人杜英傑之證述，杜英傑對於被告向上手所購買海洛因 之價格及事後將所購得之海洛因如何朋分與己均不知情【見 原審法院卷第117 頁至第118 頁、第209 頁】，實與前述合 資購毒常情有異；再觀諸杜英傑與被告於當日所為附表一之 電話對話通訊內容，杜英傑係向被告詢問「我過去喔」，意 指杜英傑係要跟被告購買第一級海洛因，此經被告供述在卷 【見警卷第3 頁反面】，並經證人杜英傑證述明確【見原審 法院卷第202 頁】，而被告就此逕行回覆「好」，益徵杜英 傑應係向被告交付價金以購買而拿取海洛因，況細繹被告與 杜英傑交易毒品時所為如附表二所示之對話，被告就杜英傑 反應毒品價格可否更便宜時，甚至表示「我就真的賺少阿」 ，倘若被告係與杜英傑合資向上游購買毒品，當無可能對杜 英傑為此回應，是本件應係被告販毒予杜英傑，而無被告及 其辯護人所稱被告與杜英傑合資向上手購買海洛因之情。 ㈢按施用毒品者，配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，實際上 其雖無購買毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依約攜帶 毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品 之行為，惟因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之 行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4 次 刑事庭會議決議、90年台上字第4237號判決意旨參照）。次 按，行為人若原有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕 （即前述之「釣魚」偵查手段），致客觀上不能完成毒品交 易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販
賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪。若行為人原本無販賣營 利之意思，因調查犯罪行為人員之引誘或教唆始起意販毒， 即屬「陷害教唆」，不能認已成立販賣毒品罪（最高法院95 年度台上字第6744號判決、最高法院刑事判決107 年度台上 字第987 號判決意旨參照）。經查，本件毒品買受人杜英傑 係因毒品案件遭查獲，為供出毒品來源，遂配合警方查緝， 而經與被告持用之電話進行如附表一所示之通話聯繫購毒事 宜，再由承辦員警於上揭時間至渠等相約地點埋伏，此為被 告所不爭執，並經證人杜英傑於原審審理中證述在卷【見原 審法院卷第202 頁】，並有杜英傑於案發前先至警局提出其 預備進行毒品交易現金之列印影本可佐【見警卷第17頁至第 18頁】，惟被告與杜英傑之前多次以與本案相同模式進行毒 品交易，且本次係被告已持有毒品待售，並電詢杜英傑是否 購買，杜英傑始通報員警並佯與被告為對合行為，致使被告 暴露犯罪事證，俱如前述，可見被告並非因杜英傑佯稱購買 海洛因交易，始形成海洛因之犯意，要與行為人原無犯罪故 意，僅因遭受「陷害教唆」始為之者，迥然有別，故本案應 屬合法之「誘捕偵查」，揆諸前揭說明，被告行為應構成販 賣毒品未遂罪，原起訴意旨認被告行為係構成販賣毒品既遂 ，容有誤會，附此說明，從而，被告辯護人以為被告辯稱本 件係因員警唆使杜英傑引誘被告販賣交易毒品而屬「陷害教 唆」故不成立犯罪乙節，自無足採。
㈣至被告辯護人為被告辯稱：本次被告與杜英傑之毒品交易全 程在警方監視下，且即行逮捕被告，不可能發生交易毒品的 危險性，不可能成立販毒之犯行等語，惟按刑法第26條規定 行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂 ，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又 無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須 並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險， 應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別 認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷 力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人） 為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認 之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以 客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上 所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結 果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然 之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂 （最高法院97年度台上字第351 號判決意旨參照）。又95年 7 月1 日修正施行之刑法第26條規定，只有更改法律效果為
「不罰」，至於構成要件則未更動。而不能未遂之成立，應 有二個要件：一為「不能發生犯罪之結果」，二為「無危險 」，這兩者必須兼備，方可成立不能未遂。其中「不能發生 犯罪之結果」，應解為所有未遂犯皆存在之要件，而「無危 險」則解為區別不能未遂與普通未遂之關鍵，亦即不能未遂 之問題核心，應在於「有無危險」之判斷上，依據前揭判決 意旨，綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上 特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經 驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，本案被告原主觀上既 有販賣毒品之意思，且客觀上又與杜英傑洽談販毒事宜而著 手於販賣之行為，已有侵害法益之危險，故縱員警係與杜英 傑配合而以誘捕偵查方式使被告意圖營利販賣行為彰顯於外 ，再予逮捕、偵辦，然依此客觀事實以觀，被告行為顯已具 有一定之具體危險，而有完成其犯罪之可能性存在，則被告 該次販賣毒品未遂之結果，仍應屬「普通未遂犯」，尚難逕 論以「不能未遂犯」甚明，辯護人為被告上開所辯，並非可 採。
㈤再衡之販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買 賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需 求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同 之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成 不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如 摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。承前所述， 杜英傑就此次交易並不知悉被告向其毒品上手取得海洛因之 實際過程及其對價，則自人性角度而為觀察，被告藉此機會 ，居中坐地起價，甚至「上下其手」，利用本次轉手機會從 中賺取「價差」乃至「量差」，即與一般常情無違。且毒品 交易屢為政府檢警單位嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重 典處罰，此乃眾所周知之事，衡以一般常情與事理而論，復 參以被告與證人杜英傑非親故至交，苟無利得，豈有甘冒重 刑之風險，交付海洛因並收取價金之理？況酌以被告為本件 毒品交易過程中甚至向杜英傑反應「我就真的賺少阿」，已 如前述，益徵被告主觀上確係認可藉由此次毒品交易獲取利 益，是被告就本件犯行主觀上具有營利之意圖堪以認定。 ㈥綜上所述，本件事證明確，被告於原審審理中所辯，顯係卸 責之詞，不足採信。其涉犯販賣第一級毒品之犯行，堪以認 定。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項 販賣第一級毒品未遂罪，被告持有第一級毒品海洛因之低度 行為，應為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收。另刑 事訴訟法第300 所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅 係既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起 訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨可供參 照），是公訴人雖認被告本件所為係構成販賣第一級毒品既 遂罪嫌，而本院認係構成販賣第一級毒品未遂罪，仍無庸變 更起訴法條，附此敘明。
㈡刑之加重減輕部分：
⒈加重事由：
被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院 （下稱高雄地院）101 年度審訴字第1860號判決判處有期徒 刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定（下稱甲案）；復 因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院102 年度審訴字 第1277號判決判處有期徒刑9 月、5 月，並經高雄地院102 年度聲字第3488號裁定應執行有期徒刑1 年確定（下稱乙案 ）。嗣上開甲、乙案接續執行，於103 年8 月5 日假釋出監 並付保護管束，並於104 年1 月8 日保護管束期滿，假釋未 被撤銷，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷為參，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項 之規定加重其刑，然毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加 重。
⒉減輕事由：
⑴未遂部分：
被告已著手於販賣毒品行為之實行而不遂，應依刑法第25條 第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⑵毒品危害防制條例第17條第2 項部分：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買 、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同 之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及 價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅 承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他 人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白
，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104 年度台上字 第1758號判決意旨參照）。經查，本件被告於原審審理時均 供稱其係與杜英傑係合資購買海洛因云云【見原審法院卷第 115 頁、第219 頁】，而未就販賣毒品之主觀構成要件事實 為肯認之陳述，故被告未於審理中自白，自無毒品危害防制 條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用。
⑶毒品危害防制條例第17條第1 項部分：
按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文，查本件並未因被告之供述 而查獲上游或毒品來源等情，有臺南市政府警察局第四分局 107 年4 月9 日高市警四偵字第1070169583號函在卷足徵【 見院卷第59頁】，從而，本件被告亦無毒品危害防制條例第 17條第1 項規定之適用情形，堪以認定。
⑷刑法第59條：
再按毒品危害防制條例制訂之目的，係為防制毒品危害，維 護國民身心健康，因而就販賣第一級毒品部分，訂法定刑為 死刑或無期徒刑之重刑，然若未分別行為人販賣第一級毒品 之數量、次數、獲利金額及所造成之危害，一律處以死刑或 無期徒刑之重刑，尚難認合於罰所當罰之刑事政策，同為販 賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必相同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 同儕間為求互通有無之販賣者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低 本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。經查，本件被告販賣毒 品之交易金額為8,000 元，是被告販賣毒品數量及所得非鉅 ，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，被告量處經前 揭法定加重、減輕事由之加重及減輕其刑後之最低度刑（死 刑、無期徒刑部分不得加重），亦難謂符合罪刑相當性及比 例原則，實有情輕法重之可堪憫恕之處，揆諸上揭說明，爰 依刑法第59條規定，就被告本件所犯予以減輕其刑。 ⒊綜上所述，被告所犯本件之犯行應先依刑法第47條累犯之規 定，加重其刑（法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重）， 再依刑法第70條規定，依刑法第25條第2 項規定、第59條， 遞減輕其刑。
㈢原審因依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第18條 第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47 條第1 項、第59條之規定，依據行為人之責任為基礎，審酌 被告明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列之毒品，經政府 宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險為本案販賣毒品犯行，其行為
除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導 致社會危險，又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改 變，其仍不思販賣對象可能面臨之困境，實不宜輕縱，再參 酌本次販毒價格為8,000 元，及本件毒品交易係因杜英傑配 合員警追查上游，始佯與被告聯繫購毒，故在警方掌握之中 ，並未造成實害，復考量被告於警詢、偵查中坦承犯行，嗣 於原審審理時翻異前詞否認犯行之犯後態度，兼衡酌被告於 審理時供稱其國中畢業之智識程度及家境勉持之生活狀況， 量處有期徒刑7 年10月。並就沒收部分，敘明⒈刑法關於沒 收之規定業經修正，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日起生效施行。修正後刑法第2 條第2 項規定：「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已 明定刑法修正後關於沒收均應適用裁判時法，自不生新舊法 比較問題。又因本次刑法修正將沒收由從刑改為獨立之法律 效果，為使其他法律關於沒收原則上仍適用刑法沒收規定， 刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處 分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者， 不在此限」及增訂刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「10 5 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用」明白揭示「後法優於前法」之原則， 優先適用刑法沒收規定，至於刑法施行後其他法律另有特別 規定者，始回歸「特別法優於普通法」之原則適用特別法。 而為因應特別法關於沒收規定將於105 年7 月1 日起失效， 毒品危害防制條例第18條、第19條亦於105 年6 月22日修正 公布，於105 年7 月1 日起生效施行。因該條例第18條原規 定之沒收對象為「不問屬於犯人與否」，範圍較刑法沒收規 定更廣，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有 自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項 前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一 、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人與否』，均沒收 銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有 ，均應沒收銷燬。至於該條例第19條第1 項則係將原規定： 「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物」，均沒 收之，「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之」，修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問 屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，擴大沒收範圍，使犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有均應沒收之，
並考量刑法沒收章已無抵償規定，而「追徵」為全部或一部 不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒 收之執行方式，回歸刑法沒收規定，至於第1 項犯罪所得之 沒收與刑法沒收規定相同，因無重複規範必要，故予刪除（ 本條修正立法理由參照），合先敘明。⒉扣案如附表三所示 之毒品應予宣告沒收銷燬：扣案如附表三所示之碎塊狀物品 2 包，經送請鑑定結果，確含海洛因成分，此有法務部調查 局濫用藥物實驗室鑑定書1 份附卷可佐【見原審法院卷第10 1 頁】，堪可認定，又上開毒品係被告為本件毒品交易所出 售牟利之第一級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。至上開海洛因之包裝袋，因係 供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微 量毒品沾附其上無法析離，是仍應與上開毒品一併諭知沒收 銷燬之。又扣案海洛因送鑑定耗損部分，既因鑑定而為滅失 ，自無庸宣告沒收銷燬。⒊扣案如附表四編號1 、2 所示之 現金均不予宣告沒收：按販賣毒品未遂之情形下，縱然販賣 之一方尚未將毒品交付購買者，而未完成交易，倘購買者已 先將價金移轉占有交給販賣之一方，該價金即應認屬販賣毒 品者因犯罪所得之物，予以宣告沒收，否則豈非應發還購買 毒品之人，殊非立法嚴禁之本旨，然此係原則，倘行為人原 即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察 （官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進 而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為 人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題，斯亦不待言（最高 法院96年度台上字第175 號判決意旨參照）。查被告褲子口 袋內所扣得之8,000 元係杜英傑佯為向被告購買毒品所交付 之毒品價金，此經被告供述在卷【見警卷第3 頁】，並有杜 英傑於案發前先至警局提出其預備進行毒品交易現金之列印 影本與扣案如附表四編號1 所示現金照片中就千元鈔票上之 流水編號互核一致可佐【見警卷第17頁至第18頁、第42頁至 第43頁】，揆諸上揭說明，被告向杜英傑所取得之8,000 元 ，核非被告因犯罪所得之財物，自無須宣告沒收。至扣案之 附表四編號2 所示之現金3,000 元，被告否認與本件犯行相 關【見原審法院卷第222 頁】，復遍查全卷未見上揭現金與 被告本件犯行相關之事證，故不予宣告沒收。⒋扣案如附表 四編號3 所示之手機及SIM 卡應宣告沒收：扣案如附表四編 號3 所示手機內含門號0000000000號SIM 卡1 張，此有原審 勘驗扣案如附表四編號3 所示之物之勘驗筆錄1 份、勘驗截 圖照片1 張及遠傳電信股份有限公司函覆原審法院資料1 份 附卷可佐【見原審法院卷第129 頁、第135 頁、第165 頁】
，又被告係持用附表四編號3 所示之手機及SIM 卡與杜英傑 聯繫本件交易毒品事宜乙節，業經被告供述在卷【見偵卷第 20頁反面、第121 頁】，復有門號0000000000號於107 年1 月19日之通聯紀錄1 份附卷可佐【見原審法院卷第108 頁】 ，堪認係供被告犯罪所用之物，是扣案四編號3 所示之手機 及SIM 卡應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定不問屬於 犯罪行為人與否，沒收之。認事用法，核無不合，量刑亦屬 妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回。
㈣被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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│附表一 │
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│編號│通話時間 │通話人（A ）│通話人（B ）│通話內容 │
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│1 │107 年1 月19日15時11分 │杜英傑 │何品賢 │B ：喂 │
│ │ │ │ │A ：喂 │
│ │ │ │ │A ：我過去喔 │
│ │ │ │ │B ：好 │
│ │ │ │ │A ：好 │
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│2 │107 年1 月19日15時41分 │杜英傑 │何品賢 │B ：喂 │
│ │ │ │ │A ：喂 │
│ │ │ │ │B ：在工廠阿 │
│ │ │ │ │B ：阿那個要簽幾組？ │
│ │ │ │ │A ：一組 │
│ │ │ │ │B ：喔喔 │
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│附表二：杜英傑與何品賢交易毒品過程之對話 │
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│對話時間 │對話人(A) │對話人( B) │對話內容 │