臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1064號
上 訴 人
即 被 告 陳韋翔
選任辯護人 李玉雯律師
洪條根律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
106 年度訴字第811 號，中華民國107 年7 月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第5464、15035 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號3 、4 所示罪刑暨定應執行刑部分，均撤銷。
陳韋翔犯如附表一編號3 所示之罪，處如附表一編號3 「主文欄」所示之刑及沒收。
其他上訴（附表一編號1 、2 所示及轉讓偽藥部分）駁回。上開撤銷改判部分所處有期徒刑參年拾月與駁回附表一編號1 、2 所示部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。扣案如附表二編號1 至18、20、21所示之物及販賣毒品所得共計新臺幣陸仟壹佰元均沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳韋翔明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列之第三級毒品，亦係行政院衛生福利部所公告之第三級 管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法 第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許 可，不得非法持有純質淨重20公克以上、轉讓及販賣，竟仍 為下列犯行：
㈠基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意（附表一編號1 、3 部分），或與姓名、年籍不詳、綽號「肯德基」之成年男子 共同基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意聯絡（附表一編 號2 部分），於附表一編號1 至3 所示時間、地點，以其所 有如附表二編號20所示之行動電話（含門號：0000000000號 SIM 卡1 枚）作為販賣毒品之聯絡工具，透過網際網路臉書 通訊軟體、暱稱「韋翔」之帳戶，及微信通信軟體、暱稱「 達文西」之帳戶與購毒者聯繫，而以如附表一編號1 至3 所 示之方式，分別或共同販賣如附表一編號1 至3 所示之愷他 命予陳君鈴、陳家祥、黃基富，並各取得如附表一編號1 至 3 所示之販毒價金，而均藉此以牟利（各次販賣第三級毒品
之時間、地點、販賣對象、方式、數量及價金，均詳如附表 一編號1 至3 所載）。
㈡基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國106 年3 月17日晚上10 時許，在其位於高雄市○○區○○路000 號8 樓之住所內， 轉讓偽藥愷他命予葉宣妤施用1 次。
二、嗣警方據報於106 年3 月17日晚上11時10分許，持臺灣高雄 地方法院核發之搜索票，至陳韋翔上開住處內執行搜索，查 獲如附表二所示之物品，因而循線查悉上情（陳韋翔涉犯持 有第二級毒品犯行部分，由檢察官另案處理）。三、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、証據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務 官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。本件上訴人即被告陳韋翔（下稱被 告）及其辯護人爭執證人黃基富於警詢中陳述之證據能力（ 見訴811 號卷一第32頁、本院卷第53頁），依上開說明，應 認其於警詢之証述無証能力。
二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件除上開之證據能力外 ，其餘所援引之以下各項證據，固有部分屬傳聞證據，然公 訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159 條第1 項不得為證據之情形，均表示同意作為證據使用（見 本院卷第52至53頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議 ，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事， 且適宜作為本件證據使用，復與本件具關連性，依前開說明 ，爰認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠附表一編號1 、2 及3 （即原判決附表一編號3 、4 ）所示 販賣第三級毒品犯行部分：
1.實被告於附表編號1 、2 、3 所示時地販賣愷他命予陳君鈴 、陳家祥、黃基富之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及
本院審理時，均坦承不諱（見高市警少偵字第00000000000 號卷《下稱警一卷》第8 頁；偵5464號卷第119 頁反面至12 4 頁反面、125 頁反面、135 頁；訴811 號卷一第29頁反面 、71頁反面，卷二第4 頁反面、40頁反面；本院卷第49、50 、97頁反面至98、109 頁反面），核與證人即購毒者陳君鈴 （見警一卷第84頁反面至85頁，偵5464號卷第64頁）、陳家 祥（見警一卷第127 頁反至128 頁，偵5464號卷第78頁正、 反面）、證人陳均建於警詢（見警一卷第24頁）、証人黃基 富於原審及本院証述大致相符（見訴811 號卷二第41頁反面 至45頁；本院卷第98至100 頁反面）。
2.復有原審法院106 年聲搜字第353 號搜索票（受搜索人：被 告、陳均建；有效期間：106 年3 月17日6 時起至同年月22 日18時止）、高雄市政府警察局少年警察（下稱少年警察隊 ）隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自 願性同意搜索筆錄、搜索同意書、少年警察隊106 年3 月24 日高市少隊偵字第0670202300號函及所附陳韋翔扣案行動電 話0000000000號勘驗資料等、藥腳姚妍事証（陳君鈴與陳均 建臉書通訊紀錄）、「寶啊」帳冊與微信買毒事（黃基富與 被告微信通訊紀錄）、「家祥」微信買毒事（陳家祥與被告 微信通訊紀錄）、中華郵政股份有限公司高雄郵局（下稱高 雄郵局）106 年4 月18日高營字第1061800829號函暨所附被 告籬仔內郵局存簿儲金帳戶之開戶資料、客戶歷史交易清單 、濫用藥物尿液檢體監紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告 （葉宣妤、陳君建 、陳君鈴、黃基富、陳家祥）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（陳 君鈴指認被告、黃基富指認達文西即被告）、高雄郵局106 年5 月10日高營字第1061801033號函所附陳君鈴鹽埕郵局存 簿儲金帳戶有關交易明細、台中郵局106 年4 月28日中管營 字第1061800918號函所附黃基富郵局存簿儲金帳戶立帳申請 書、扣押物品照片、原審勘驗黃基富警詢筆錄勘驗結果及本 院翻拍黃基富行動電話照片（見警一卷第34至67、86頁反面 至87頁、88頁反面至89頁、90頁反面至91頁、100 頁反面至 101 頁、104 頁反面至105 頁、107 頁反面、134 頁、145 頁反面至147 頁反面；偵5464號卷第104 頁正反面；訴811 號卷二第4 頁反面至第8 頁反面；本院卷113 至115 頁）可 佐。
3.扣案如附表二編號1 至18所示之白色粉末18包，經送驗結果 ，確係第三級毒品愷他命無誤（重量及純質淨重均詳如附表 二編號1 至18所示），有本院107 年保字第1625號贓証物品 保管單及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（
見本院卷37至39頁、警一卷第73頁反面76頁反面）。 亦足佐。
4.綜上，證被告確有如附表一編號1 至3 所示之販賣第三級毒 品愷他命之犯行甚明。
㈡被告與証人黃基富自106 年3 月13日至同年月18日間之通訊 監察譯文內容，只能証明被告在106 年3 月13日販賣1 次愷 他命予証人黃基富：
證人黃基富於警詢時雖證稱：共向綽號「達文西」之陳韋翔 購買過2 次第三級毒品愷他命，都是以用微信聯絡，我的暱 稱是「啊寶」，陳韋翔的暱稱是「達文西」，買賣價金都是 用匯款給付。第1 次是106 年3 月13日凌晨2 時許，在「達 文西」位於高雄市鳳山五甲地區之住處樓下，以2500的代價 ，購得愷他命1 包，重量約3 公克，於106 年3 月16日匯款 2500元至陳韋翔的籬仔內郵局帳戶（帳號：0000000-000000 0 號），作為購毒價金。第2 次是106 年3 月15日凌晨2 時 許，也是在「達文西」上開住處樓下，以2000的代價，購得 愷他命1 包，重量約2 點多公克，於106 年3 月18日匯款20 00元至陳韋翔上開帳戶，作為購毒價金等語明確（見警一卷 第95頁至第96頁反面）。惟查：
1.觀之附表三編號4 所示通聯譯文，可知証人黃基富於106 年 3 月15日凌晨2 時32分11秒，係在左營駕駛自小客車與當時 在五甲之被告通聯中，迄當日凌晨2 時56分，抵達當時被告 在地「五甲」時，始結束雙方之通聯，則証人黃基富於警詢 証述其與被告交易愷他命之時間為當日凌晨2 時許，就交易 時間而言，實屬不可能。
2.附表三編號4 所示被告與証人黃基富於106 年3 月15日之通 聯譯文中，一開始証人黃基富問被告在哪裡【發呆】，被告 回稱其在講話，再來兩人互問當時各自所在後，被告邀証人 黃基富前往五甲找被告，接著兩人即以「FLY OUT 」歌曲中 之歌詞「飛太遠、「太危險」、「對你做鬼臉」之互相交談 ，業經本院勘驗屬實並製有勘驗筆錄，復有自証人黃基富行 動電話翻拍之首歌歌詞之相片可參（見本院卷第100 頁正、 反面、113 至115 頁），足見兩人該次通聯之交談，係屬朋 友間之聊天，與一般毒品交易之通聯均以簡單暗語連繫後即 結束通聯之情形迥異。再觀之該次兩人通聯之監察譯文內容 ，並無任何有關交易之暗語，則尚難以兩人在106 年3 月15 日之通聯，做為被告與証人黃基富於106 年3 月15日有愷他 命交易之佐証。
3.再觀之被告與証人黃基富於106 年3 月16日如附表三編號5 與6 所示兩次之通訊內容，証人黃基富詢問被告是否方便前
往其住處向其收取交易第三級毒品愷他命之價金，被告回答 ：「好」，並傳其郵局帳戶之存摺封面予証人黃基富，並問 証人黃基富現在要匯嗎？因為其現在要用錢，証人黃基富始 表示會先轉帳2500元予被告，迨其向他人收帳後，再轉帳餘 欠2500元予被告，被告答應後，証人黃基富隨即轉帳2500元 予被告，足見106 年3 月16日下午兩人通訊時，証人黃基富 共積欠被告5000元交易愷他命之價金，與公訴意旨所載被告 於106 年3 月13日及15日共2 次販賣2500元、2000元合計45 00元之愷他命予証人黃基富之情已不相合。
4.被告固於原審供陳：我印象中是交5 公克給他（黃基富）算 4500元，但他沒有給我錢云云（見訴811 號卷二第53頁反面 ），另證人黃基富則證稱：3 公克價值2500元，2 點多公克 價值2000元等語。然參以被告為賣方，係以販賣愷他命賺錢 ，然証人黃基富卻証稱係4500元之價格向被告購買5 點多公 克之愷他命云云。被告何有可能會以低於成本價販賣愷他命 予証人黃基富。更何況被告於原審係供稱販賣之重量及金額 係依「印象中」所為陳述，足見該次交易之愷他命已非當時 交易之價金及重量甚明。
5.依証人黃基富於警詢証稱：其於106 年3 月13日凌晨2 時許 及同年月15日凌晨2 時許，分別以2500元、2500元向被告購 買約3 公克、2 點多公克之愷他命，於106 年3 月16日及18 日分別轉帳2500元及2000元予被告等語（見警一卷95頁反面 至96頁）；嗣其於原審証稱：於106 年3 月13日向被告購買 4500元愷他命1 次，分2 次付款，並依辯護人所問交易金額 是否為4500元時，而為肯定之回答。亦即証人黃基富並非主 動陳述其於106 年3 月13日與被告交易愷他命之金額是4500 元（見訴811 號卷二第41頁反面至42頁）；惟証人黃基富於 本院審理時，則主動証稱：其於通訊監察內容所載先匯2500 元給被告，是他向被告買愷他命之價金，當時總共原本要付 5000元，但因錢不夠，所以先付一半，等收錢後再匯剩下25 00元給被告等語（見本院卷第98頁反面至99頁），核與該次 監聽譯文內容符合。故應以証人黃基富於本院所証其係以50 00元購買5 公克之愷他命（見本院卷第98頁反面），較符合 交易行情，而可採信，故証人黃基富於警詢前開所証，已與 事實不符。
6.綜上所述，公訴意旨認被告於106 年3 月13日與同年月15日 共販賣愷他命2 次予証人黃基富，即有誤會，應認被告只有 販賣1 次即如附表一編號3 所示之第三級毒品愷他命予黃基 富，而証人黃基富則只支付部分購毒價金4500元，尚欠被告 500 元之情，堪予認定。
㈢按販賣第三級毒品，可處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 700 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第3 項定有明 文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果 非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇 來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠 離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾 所熟悉。且查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告 絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是 其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較 換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及 事實，應屬合理認定。況第三級毒品價格不貲、物稀價昂， 並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量， 每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其 標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除 經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從 價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則 一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非 圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪 風險而將愷他命販賣予證人陳君鈴、陳家祥、黃基富，顯見 被告顯係藉由販賣第三級毒品愷他命，從中賺取買賣差價牟 利甚明。
㈣如事實欄㈡所示之轉讓禁藥犯行部分：
此部分犯罪事實，業據被告陳韋翔於於警詢、偵訊、原審及 本院審理時，均坦承不諱（見警一卷第8 、15頁反面；偵54 64號卷第29頁反面至30頁；訴811 號卷一第29頁反面、71頁 反面，卷二第53、54頁；本院卷第50至51、108 頁反面至10 9 頁反面），核與證人葉宣妤於警詢及偵訊時證述之情節相 符（見警一卷第30頁反面，偵5464號卷第10頁反面至第12頁 反面），並有濫用藥物尿液檢體監管記錄表、臺灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄106 年5 月4 日濫用藥 物檢驗報告（見警一卷第79、81頁反面）可稽。是被告上開 自白內容，與卷內之積極證據相符，應堪採認。從而，被告 此部分犯罪事證亦已明確。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告如附表一編號1 至3 所示之 販賣第三級毒品犯行及如事實欄㈡所示之轉讓偽藥犯行均 堪以認定，俱應予依法論科。
二、論罪之理由：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第 三級毒品，未經許可，不得非法逾量持有及販賣。又行政院 於91 年1 月23日以院台法字第0910001605 號函，將愷他命 公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級 毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告愷他 命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而 第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規 定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許 可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入 ，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸 入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥 物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福 利部管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥 製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為 注射液形態。而被告陳韋翔上開轉讓愷他命犯行，所轉讓之 愷他命係粉末狀，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國 外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告 轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防 制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第 1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人 明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理 ，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑 為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較 毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本 刑3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重， 縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，依毒品危害防制條例 第8 條第6 項有加重其刑至2 分之1 特別規定，而應依該規 定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重， 依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項之轉 讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決要旨 參照）。
㈡核被告所為如附表一編號1 至3 所示部分，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，共3 罪；如事 實欄㈡所示部分，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪 。扣案被告所持有如附表二編號1 至18所示之白色粉末18包 ，均檢出第三級毒品愷他命成分，且檢驗前純質淨重顯已逾 20公克以上，是被告確持有第三級毒品愷他命純質淨重20公 克以上，其持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低 度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「肯
德基」間就如附表一編號2 所示之犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。被告所犯上開4 罪間，均屬犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告轉讓愷他命部分 犯行應成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒 品罪，及附表一編號3 部分應成立2 次販賣第三級毒品罪， 均尚有誤會，附此敘明。
㈢毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。本件被告犯 如附表一編號1 至3 所示販賣第三級毒品犯行，既據其於警 詢、偵訊及本院審理時均坦承犯行，業如上述，應依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，均予減輕其刑。被告上開轉 讓偽藥犯行，雖據其於警詢、偵訊、原審及本院審理時均自 白犯罪，惟因其轉讓第三級毒品愷他命之行為，既應優先適 用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，縱其於偵查及審判 中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，尚不得另依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑（最高法院99 年度台上字第4426號判決意旨參照）。
㈣按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用」（最高法院45年台上 字第1165號判例要旨參照）。按販賣第三級毒品罪之法定最 低本刑為7 年以上有期徒刑，不似販賣第一級毒品罪之法定 本刑為死刑或無期徒刑之缺乏彈性；再被告為圖私利，販賣 愷他命予他人施用，戕害他人身心，客觀上難認足以引起一 般同情；且被告所犯如附表一編號1 至3 所示之販賣第三級 毒品犯行，既已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑，其減輕後其最低法定刑為有期徒刑3 年6 月，故本件 無倘處以法定本刑之最低刑度，猶嫌過重之情形，而無任何 情輕法重之情事。辯護人雖為被告辯護稱：被告並無前科， 且坦承犯行，所販賣之毒品數量甚少，與販賣數公斤甚至數 十公斤毒品之毒梟仍應有所區別，本案犯罪情節實屬輕微， 有情輕法重之情形，請依刑法第59條予以酌減其刑云云（見 訴811 號卷二第55頁正、反面；本院卷第12頁），依上開說 明，並非可採。
三、上訴論斷之理由：
㈠原判決就附表一編號1 、2 所示販賣第三級毒品部分及轉讓 偽藥部分，罪証明確，適用毒品危害防制條例第4 條第3 項 、第17條第2 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28 條規定，並審酌被告明知其所販賣（附表一編號1 、2 所示 部分）或轉讓之第三級毒品即偽藥愷他命施用後均容易成癮
，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，並常使施用者經 濟地位發生實質改變而處於劣勢，殘害國民身心健康，足使 社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動 生產力，影響社會層面至深且鉅，為國家嚴格查禁之違禁物 ，卻仍不顧販賣或受轉讓對象可能面臨之困境，為牟私利而 為上開販賣毒品及轉讓偽藥犯行，不思以正途賺取金錢，誠 屬不該，且已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健 康，殊值非難，實應嚴懲，以收刑罰教化之效。惟念及被告 犯後坦承犯行，其惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交 易模式尚屬有別，再酌量被告自述其學歷為高職畢業，在父 親所經營之麵攤工作，月薪約2 萬元，家庭狀況與父親及兄 長同住，未婚，沒有小孩等智識、家庭、經濟狀況，再兼衡 被告之犯罪動機、手段、所得、所生損害、販賣毒品及轉讓 偽藥次數等一切情狀，分別量處有期徒刑3 年10月、3 年8 月及4 月；復敘明扣案被告所有如附表二編號20所示之行動 電話1 支（含SIM 卡1 枚），係供其聯繫販賣第三級毒品（ 附表一編號1 、2 ）所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定，於被告各該販賣第三級毒品罪刑項下分別 予以宣告沒收之；及扣案如附表二編號21所示之現金共計61 00元，確係其如附表一編號1、2所示之販賣第三級毒品所得 財物，應依刑法第38條之1第1項規定，於被告如附表一編號 1、2所示之販賣第三級毒品罪刑項下分別予以宣告沒收之， 復敍明被告所宣告之刑不合於緩刑要件。經核原判決認事用 法，核無不合，量刑亦稱允當。被告上訴意旨主張原判決此 部分量刑過重且未宣告緩刑，指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
㈡原審關於附表一編號3 部分，據以論處被告罪刑，固非無見 。惟查：㈠被告所犯如附表一編號3 所示之犯行，僅成立1 次販賣第三級毒品罪，原判決認被告應成立2 次販賣第三級 毒品罪，於法未合。㈡被告持有附表二編號19所示之硝甲西 泮21.5顆，雖屬第三級毒品，但與本件被告販賣第三級毒品 愷他命無關，應由檢察官另行處理，原判決就此部分一併宣 告沒收，即有未合。被告上訴意旨認其附表一編號3 所示部 分只有販賣1 次愷他命，而指摘原判決不當，為有理由。原 判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決此部分及定應執行 刑部分均撤銷改判。爰審酌被告明知其所販賣第三級毒品， 易讓施用者成癮，非造成施用者身心造成傷害，減損勞動生 產力，影響社會層面至深且鉅，為國家嚴格查禁之違禁物， 被告不思以正途賺取金錢，為牟私利而為販賣，助長毒品流 通，實應嚴懲，惟念及被告犯後坦承犯行之犯後態度，及其
犯罪動機、手段、所得、所生損害、並自述其學歷為高職畢 業，在父親所經營之麵攤工作，月薪約2 萬元，家庭狀況與 父親及兄長同住，未婚，沒有小孩等智識、家庭、經濟狀況 （見訴811 號卷二第52頁反面；本院卷第111 頁）等一切情 狀，爰量處如附表一編號3 所示之刑（即有期徒刑3 年10月 ）。
㈢辯護人雖為被告辯護稱：被告並無前科，本案犯罪情節輕微 ，經此次偵、審程序，被告應足生警惕，讓被告在外工作， 對社會亦有一番貢獻，請給予緩刑之宣告等語（見訴 811號 卷二第55頁反面；本院卷第12頁）。然被告所犯如附表一編 號3 所示之罪，經本院量處之宣告刑已逾有期徒刑2 年，不 符合刑法第74條第1 項所定得予宣告緩刑之要件，自無從為 緩刑之宣告，辯護人此部分主張，要難准許。
四、沒收部分：
㈠依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4 級，上開條例並就 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處 罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未 設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。 然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之 1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規 定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入 銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒 品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法 條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入 銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因 犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品 本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收 依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四 級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該 毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑 法第38條第1 項之規定沒收之，始為適法（最高法院96年台 上字第727 號判決可資參照）。經查：
1.扣案被告所有如附表二編號1 至18所示之物，經送驗結果，
均屬第三級毒品愷他命，依上開說明，應依刑法第38條第1 項之規定，於被告如附表一號3 所示最後1 次販賣第三級毒 品罪刑項下予以宣告沒收之（至送驗耗損部分，因已滅失， 爰不另宣告沒收之）。而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒 品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依 上開規定沒收之。至於附表二編號19所示之硝甲西泮雖屬第 三級毒品，但與本件被告販賣第三級毒品無關，自應由檢察 官另行依法處理，併予敘明。
2.扣案被告所有如附表二編號20所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），係供其聯繫販賣第三級毒品所用之物，業據被告 於原審供述在卷（見訴811 號卷二第53頁正、反面），應依 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告各該販賣第 三級毒品罪刑項下分別予以宣告沒收之。
3.被告所犯如附表一編號3 所示之販賣第三級毒品犯行所得財 物，共計4500元，經証人黃基富於106 年3 月16日、3 月18 日匯入被告上開籬仔內郵局帳戶，因被告上開郵局帳戶除於 106 年3 月7 日跨行提領1 萬3000元外，此後即無提款記錄 ，有該帳戶之交易明細可稽（見警一卷第69頁反面至70頁） ，且黃基富於106 年3 月18日所匯之2000元，已在被告於同 年月17日遭查獲之後，足認被告如附表一編號3 所示之犯罪 所得4500元並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項規定，宣 告沒收之，併依刑法第38條之1 第3 項規定，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至扣案被告所有如附表編號22至24所示之毒品，均係被告所 非法持有之毒品，而與本件被告販賣第三級毒品犯行無關， 自應由檢察官另行依法處理；另如附表編號25至35所示之物 ，亦與本案無任何關連，爰均不予宣告沒收，附此敘明。 ㈢本件撤銷改判所處有期徒刑3 年10月部分與上訴駁回部分（ 附表一編號1 、2 所示部分所處之刑），應執行有期徒刑4 年6 月，沒收部分，應併執行之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官鄭益雄提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 孫啓強
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
書記官 劉甄庭
附表一：
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│編│犯罪│犯罪│販賣對│犯 罪 方 法│主文欄 │
│號│時間│地點│象 │ │ │
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│ 1│ 106│高雄│陳君鈴│陳君鈴於左列時間前之│陳韋翔犯販賣第│
│ │年 3│市大│ │某時，以暱稱「姚妍」│三級毒品罪，處│
│ │月 3│寮區│ │，使用門號0000000000│有期徒刑參年拾│
│ │日 0│華中│ │號行動電話，透過網際│月。扣案如附表│
│ │時許│南路│ │網路之臉書通訊軟體與│二編號20所示之│
│ │ │之統│ │暱稱「韋翔」之陳韋翔│行動電話壹支（│
│ │ │一便│ │透過門號0000000000號│含SIM卡壹枚） │
│ │ │利超│ │行動電話上網聯繫交易│及販賣毒品所得│
│ │ │商前│ │毒品事宜後，陳韋翔隨│新臺幣肆仟伍佰│
│ │ │ │ │即於左列時間、地點，│元，均沒收。 │
│ │ │ │ │交付價值4500元之第三│ │
│ │ │ │ │級毒品愷他命、重量約│ │
│ │ │ │ │3至4公克予陳君鈴，陳│ │
│ │ │ │ │君鈴並未現場付款，陳│ │
│ │ │ │ │韋翔遂於同日委由不知│ │
│ │ │ │ │情之陳均建透過臉書向│ │
│ │ │ │ │陳君鈴索討欠款，陳君│ │
│ │ │ │ │鈴遂於106年3月3日、3│ │
│ │ │ │ │月6日，自中華郵政鹽 │ │
│ │ │ │ │埕郵局帳戶（帳號：00│ │
│ │ │ │ │00000000000號），分 │ │
│ │ │ │ │別將購毒款項4100元、│ │
│ │ │ │ │400元匯至陳韋翔所有 │ │
│ │ │ │ │之中華郵政籬仔內郵局│ │
│ │ │ │ │帳戶（帳號：00000000│ │
│ │ │ │ │974190號）。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼──┼──┼───┼──────────┼───────┤
│ 2│ 106│高雄│陳家祥│陳家祥於106 年3 月11│陳韋翔共同犯販│
│ │年 3│市鼓│ │日晚上8 時55分許，以│賣第三級毒品罪│
│ │月11│山區│ │暱稱「家祥」，透過網│，處有期徒刑參│
│ │日22│美術│ │際網路之微信通信軟體│年捌月。扣案如│
│ │時許│北一│ │與暱稱「達文西」之陳│附表二編號20所│
│ │ │街53│ │韋翔透過門號00000000│示之行動電話壹│
│ │ │號1 │ │34號行動電話上網聯繫│支（含SIM卡壹 │
│ │ │樓前│ │交易毒品事宜後，陳韋│枚）及販賣毒品│
│ │ │ │ │翔則指示其綽號「肯德│所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │基」之不詳友人於左列│陸佰元，均沒收│
│ │ │ │ │時間、地點，交付價值│。 │
│ │ │ │ │1600元、重量不詳之第│ │
│ │ │ │ │三級毒品愷他命給陳家│ │
│ │ │ │ │祥，陳家祥則交付購毒│ │
│ │ │ │ │款項予「肯德基」，並│ │
│ │ │ │ │轉交給陳韋翔。 │ │
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│ 3│ 106│高雄│黃基富│黃基富於106 年3 月13│陳韋翔犯販賣第│
│（│年 3│市鳳│ │日上午2 時3 分許，以│三級毒品罪，處│
│即│月13│山區│ │暱稱「啊寶」，使用門│有期徒刑參年拾│
│原│日 2│甲智│ │號0000000000號行動電│月。扣案如附表│
│判│時 6│路11│ │話，透過網際網路之微│二編號1至18所 │
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