臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1002號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 洪江良
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院107 年度訴字第27號，中華民國107 年7 月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第19488 、20991
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得販賣， 竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國 106 年7 月11日22時8 分後某時，在其位於高雄市○○區○ ○街0 巷0 號之住處（下稱前述住處）內，由購毒者焦德明 前往前述住處本欲找另名販毒者蔡月娥購毒，然因該2 人無 法取得共識，被告遂出面表示販毒之意，於上揭時、地，以 新臺幣（下同）1000元為代價販賣第二級毒品甲基安非他命 1 包予焦德明。嗣於106 年10月25日7 時20分許為警持拘票 拘提其到案說明，並循線查悉上情，因認被告涉犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌等語。二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑證據及認 定之理由；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪 事實，刑事訴訟法第310 條第1 款、第154 條第2 項分別定 有明文。因犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之 犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最 高法院100 年度臺上字第2980號判決同此意旨）。本案被告
被訴販賣第二級毒品部分，既經本院認定犯罪不能證明，詳 如後述，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合 先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。犯罪事實之認 定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬 制推測之方法，為其判斷之基礎；認定犯罪事實所憑之證據 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被 告無罪之判決（最高法院53年台上字第656 號、76年台上字 第4986號判例參照）。又按毒品交易之買賣雙方，乃具有對 向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者 嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例 第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係 之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避 免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實 相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪 之認定（最高法院97年度台上字第3281、1705號判決參照） 。
四、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人焦 德明、蔡月娥之證述、通訊監察譯文、現場蒐證照片及焦德 明繪製現場圖等件，為其主要論據。
五、被告堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：焦德明到我 家後就直接去找蔡月娥，我沒有跟蔡月娥說：「嫂阿，這個 給我做」，也沒有販賣毒品給焦德明等語。經查： ㈠焦德明與綽號「良阿」之被告原即相識，其於106 年7 月11 日21時許兩度致電斯時在前述住處之蔡月娥，而經蔡月娥告 以「我在良阿他家」後，乃前往前述住處，並於同日22時8 分27秒第三次致電蔡月娥「嫂阿，我到了」，經蔡月娥以「 好」回應之，而被告在焦德明該次前來時，亦在前述住處內 各情，除據被告坦言不諱外，並經證人焦德明自106 年10月 11日偵訊起及證人蔡月娥證述明確，並有焦德明、蔡月娥雙 方前揭三次通話之通訊監察譯文在卷可稽，固堪認定。 ㈡證人焦德明固於106 年10月11日偵訊中，指證其於前述第三 次通話（106 年7 月11日22時8 分）後之同日某時，在前述
住處內，以1000元代價向被告購得甲基安非他命1 包等情； 嗣再於106 年10月19日警詢及偵訊、107 年6 月19日原審審 理時，迭指證被告販賣甲基安非他命予自己之情（高雄市政 府警察局鳳山分局解送人犯報告書卷，下稱警一卷第34至35 頁；臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第19488 號卷，下稱 偵一卷第55至57頁、第82至83頁；原審卷第82至86頁）。惟 由證人焦德明前於106 年10月11日警詢中對本案所證稱：前 述3 次通話是我要向蔡月娥購買毒品，第一通蔡月娥罵我叫 我不要亂說就掛我電話，第二通我改方式問蔡月娥方不方便 去找她，她說她在被告之前述住處，然後我就直接前往前述 住處，第三通是我抵達前述住處門口後再致電蔡月娥，然後 由一名我不認識的男子拿1 包甲基安非他命出來給我，我就 拿1000元給該男子，一手交錢、一手交貨，我就騎機車離開 了等語（警一卷第25頁反面），可知依證人焦德明於本案最 初之證述（警詢）內容，其乃係在前述住處「外」，與並非 前述住處屋主即被告以外之「某不相識男子」，當場銀貨兩 訖完成1000元之甲基安非他命買賣交易，而在「完成交易之 確切地點」、「毒品、價金授受對象」等關鍵事項，已明顯 不一，而確有瑕疵可指，本無由遽採為不利被告之認定。 ㈢況依首揭法文及最高法院判決（判例）意旨，縱使購毒者指 證明確而無瑕疵，猶然不能單以購毒者之指證遽採為被告有 罪之認定，仍應有其他證據以佐證購毒者指證之真實性。茲 就檢察官本案所舉事證得否補強焦德明不利被告指證真實性 之部分，逐一析述如下：
1.全卷中與本案有關之焦德明、蔡月娥雙方前揭三次通話通訊 監察譯文，全文乃為：「
⑴21時13分20秒
蔡月娥：喂。
焦德明：嫂阿，我紅？的朋友。
蔡月娥：嘿。
焦德明：我一個朋友。
蔡月娥：電話不要給我說什麼。
焦德明：要另外一種的。
蔡月娥：你是要那一種的，我叫你電話不要說，你說什麼。 ⑵21時54分3 秒
蔡月娥：喂。
焦德明：嫂阿，有方便去找你嗎？
蔡月娥：我在良阿他家。
焦德明：好。
⑶22時8分27秒
蔡月娥：喂。
焦德明：嫂阿，我到了。
蔡月娥：好。」
，有該監聽譯文在卷可佐（警一卷第5 頁）。是被告未曾親 自參與該等通話過程，而不僅被告於警詢及偵訊均否認有指 示蔡月娥與焦德明為該等通話內容（警一卷第3 頁，偵一卷 第16頁反面），即令證人蔡月娥於警詢、偵訊及原審審理亦 不曾指證其係受被告指示而與焦德明為該等通話內容，如此 已難認被告有何透過電話與焦德明聯絡販賣毒品事宜，而該 通話內容，充其量僅能證明焦德明於該等通話後有前往前述 住處與蔡月娥見面之事實，然焦德明在前述住處與蔡月娥見 面之過程中，是否確有完成甲基安非他命之買賣交易？若肯 定，究竟係由蔡月娥販賣甲基安非他命予焦德明？抑或係由 被告販賣甲基安非他命予焦德明？卷附監聽譯文實無從佐證 此部分之事實。
2.證人蔡月娥於106 年10月30日警詢及偵訊時，固指證其於10 6 年7 月11日夜間，確曾在前述住處內目賭被告販賣甲基安 非他命予焦德明之情（高雄市政府警察局鳳山分局刑案偵查 卷宗，下稱警二卷第42至43頁；偵一卷第91至92頁）。然依 前述通話監聽譯文可知，蔡月娥乃係涉嫌販賣毒品予焦德明 之犯罪嫌疑人，此由員警於106 年10月12日以蔡月娥涉嫌販 賣毒品為由詢問蔡月娥，並以前述通話監聽譯文詢問蔡月娥 該次通話是否即係其販賣毒品予焦德明之通話內容；暨檢察 官於同日亦以蔡月娥為販賣毒品之被告，並以該通話監聽譯 文訊問蔡月娥有無販賣毒品予焦德明（警一卷第40至46頁、 偵一卷第71至75頁所附各該警詢及偵訊筆錄參照），亦足佐 之。而蔡月娥既因前述通話而涉嫌販賣毒品予焦德明，則蔡 月娥自不乏為否認、脫免自己販毒罪嫌，而誣指他人販賣毒 品之動機與可能性，憑信性原核屬低微。遑論證人蔡月娥於 警詢、偵訊及原審審理時，雖均證稱其於前述通話後並無販 賣毒品予焦德明（警一卷第40至46頁；偵一卷第71至75頁、 第91至92頁；警二卷第42至43頁；原審卷第86至88頁），然 觀諸前述通話監聽譯文，蔡月娥對於焦德明於電話中提及毒 品暗語乙事極為不滿，因而有斥責焦德明之情形，此為證人 蔡月娥於警詢所不爭執（警一卷第42頁反面），是蔡月娥於 接獲焦德明第一次來電後，顯已知悉焦德明要購買毒品，衡 情，倘若蔡月娥確實無意販賣毒品予焦德明，其於焦德明第 二次致電詢問「嫂阿，有方便去找你嗎？」之際，大可表示 其不方便見面，甚進而斥令焦德明勿再持續致電騷擾，何以 蔡月娥竟回應以「我在良阿他家」而表明其斯時正確之所在
，而使焦德明得以前往前述住處順利與其見面？益徵蔡月娥 所證其並無販賣毒品予焦德明，而係被告自行販賣甲基安非 他命予焦德明乙節，顯與常情有違，要難信為真實。綜上， 蔡月娥既有推諉嫁禍他人之可能，其所述內容之憑信性原屬 可疑，遑論其所述復無以合理自身與焦德明之通話內容而背 於常情，更難信為真實，自不得採為不利被告之認定。 3.末由本院前所認定之焦德明與被告原即相識，且經蔡月娥告 以「我在良阿他家」後，無待進予究明確切之地址，旋得前 往前述住處順利找到蔡月娥各情，可知焦德明於本案發生前 對前述住處已甚為熟悉，是卷附焦德明就員警至被告住處拍 攝照片所為之指認，及焦德明所繪製前述住處現場圖（警二 卷第66至67頁），亦顯不足證明被告有販賣毒品之犯行，併 指明之。
㈣綜上所述，本案檢察官所提之證據，其中最為關鍵之購毒者 焦德明指證內容，本即有前後明顯不一之重大瑕疵。而檢察 官所執通訊監察譯文、前述住處照片、焦德明所繪製前述住 處現場圖等件，均無足補強焦德明不利被告指證之真實性； 另蔡月娥之指證內容，則有推諉嫁禍他人而偽指他人販毒之 動機，復無從就通訊監察譯文提出合理並符於常情之解釋致 難信為真實，自亦不能採為被告有罪之認定。簡言之，被告 究竟有無販賣甲基安非他命予焦德明，實尚未達毫無合理懷 疑存在之確信程度，法院自應諭知被告無罪。
六、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無 違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原審判決無罪不當 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官吳書怡提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本判決須符合刑事妥速審判法第9 條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
書記官 林佳蓉