臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第773號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 魏玄亮
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院107 年度易字第887 號，中華民國107 年9 月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度毒偵字第1823號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
魏玄亮施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、魏玄亮前因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第2218號 裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經原審 以90年度毒聲字第23號裁定送強制戒治，嗣因成效良好，經 本院以90年度毒聲字第831號裁定停止戒治，所餘期間付保 護管束，於民國91年1月5日期滿未遭撤銷以執行完畢論，並 經臺灣屏東地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第11號為不 起訴處分確定，其於前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後 5 年內，又因施用毒品案件，經原審以93年度簡字第656 號 判處有期徒刑6 月確定。詎其猶不知悔改，復基於施用第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年5 月9 日15時許，在 其斯時停放於屏東縣長治鄉中興路某香蕉園內之自用小貨車 內，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤後吸食煙霧之 方式，施用甲基安非他命1 次。嗣因警方監聽他人涉嫌販賣 毒品犯行時，發現其與該他人有通聯，遂於107 年5 月10日 5 時55分許，經警方持原審核發之搜索票及臺灣屏東地方檢 察署檢察官核發之鑑定許可書，前往其位於屏東縣長治鄉崑 崙路166號之住處實施搜索，於接受警詢時，主動供出其施 用第二級毒品犯罪，復經警方徵得其同意採尿送驗結果呈安 非他命、甲基安非他命陽性反應，而獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、程序部分：
本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人及被告於本院審理時 ，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依
刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得 為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據被告魏玄亮於警詢、偵查中、原審及本院審 理時，均供承不諱。又被告於107 年5 月10日7 時20分許為 警方所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以 酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈安非他命 、甲基安非他命陽性反應，此有該公司107 年5 月24日報告 編號：KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告暨勘察採證同 意書及屏東縣政府警察局刑警大隊毒品案件涉嫌人尿液採證 編號姓名對照表（尿液編號：屏警刑二第00000000號）各1 份附卷可稽（見警卷第17至19頁）；此外，復有搜索筆錄、 扣押物品目錄表、鑑定許可書各1 份在卷可佐（見警卷第11 至14、16頁）。從而，本案事證明確，被告上揭施用第二級 毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒 後，倘於5 年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第三次（ 或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯或二犯之保安處分 執行完畢釋放5 年以後，即非屬5 年後再犯之情形，而應依 該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7 次、97年第 5 次刑事庭會議決議參照）。查被告有前揭因施用毒品經送 觀察、勒戒、強制戒治及科刑之紀錄一情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可佐。是被告於初犯經觀察、勒戒 及強制戒治執行完畢釋放後，5 年內已曾再犯施用毒品案件 並經判刑確定，嗣又犯本案施用毒品犯行（三犯以上），揆 諸前開說明，本案自應逕行追訴處罰。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用 第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為應為其施 用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、查被告前因施用毒品案件，經原審以101 年度訴字第69號 判處有期徒刑10月，被告上訴後，經本院以101 年度上訴 字第1312號駁回上訴而確定，並於103 年1 月19日執行完 畢等情，有前揭被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑執 行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ㈢、查刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵 查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；經 查本案係警方於107年1-5月間（詳偵卷），執行通訊監察 時知悉被告與黃孟聰間涉嫌進行毒品交易，乃經警方向臺
灣屏東地方法院聲請核發搜索票，搜索被告有關之施用或 販賣海洛因、甲基安非他命之器具，包括針筒、吸食器等 物（警卷第10頁臺灣屏東地方法院107 年5 月8 日107 聲 搜字第415號搜索票），檢察官亦於前一日（107 年5 月7 日）就被告簽發106年度他字第268號之排泄物、毛髮鑑定 許可書，以鑑定被告是否有毒品代謝陽性反應（警卷第16 頁鑑定許可書）；職是，警方既已事先查悉被告涉嫌與黃 孟聰交易毒品情事，涉有施用毒品罪嫌，而甲基安非他命 乃屬成癮性藥物，施用者戒絕不易，致再犯率偏高；因此 ，檢察官依據相關毒品交易資料，合理懷疑被告涉有施用 毒品情事，進而強制被告報案接受驗尿，以取得確切之施 用毒品證據資料，則被告所為與自首之要件未符（最高法 院107 年度台上字第1422號、106 年台上字第4161號判決 參照）。
㈣、至被告於警詢、偵查時雖供稱其毒品來源係綽號「孟聰」 之黃孟聰等語（見警卷第6 頁、偵卷第20頁），然偵查機 關係因偵辦黃孟聰所涉販毒案，經監聽黃孟聰而獲悉被告 疑有向黃孟聰購買毒品，並非因被告之供述而查獲黃孟聰 等情，有屏東縣政府警察局107 年8 月10日屏警刑偵一字 第10735728200 號函暨所附職務報告及臺灣屏東地方檢察 署107 年8 月9 日屏檢錦謙107 毒偵1823字第26671 號函 各1 份附卷可憑（見原審卷第45至49頁）。是本案並無因 被告供出毒品來源而查獲其他共犯、正犯之情形，尚難認 被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，附 此敘明。
四、原審予以被告論科，固非無見。惟查被告並無自首減刑之適 用，理由詳如前述，原審依自首規定予以論科，自有未合。 公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由 本院將原判決撤銷改判，審酌被告犯後始終坦承犯行，且其 施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程 度應屬較低，且僅施用1 次，兼衡其犯罪動機、目的、於原 審審理時自陳學歷為國中畢業，現以種植香蕉為業，每月收 入約新台幣3至5萬元，已婚、有2名子女之家庭生活狀況（ 見原審卷第58頁反面）等一切情狀，仍量處與原審相同之刑 即有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
書記官 白 蘭
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。