臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第628號
上 訴 人
即 被 告 林益弘
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度審易緝
字第47號，中華民國107 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方檢察署106年度偵字第14041、14066號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林益弘與身分不詳、綽號「阿東」之成年男子共同意圖為自 己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國106 年6 月27 日23時許，先由林益弘指示不知情之子林漢翔向其友人李承 軒借用車牌號碼00-0000 號號自用小客車（車主登記為李承 軒之祖母詹秀麗，下稱A 車），於同日23時30分許，林漢翔 再將A 車交予林益弘使用，而分別為下列竊盜行為：（一）林益弘隨即駕駛A 車至高雄市三民區十全一路上家樂福大 賣場附近搭載「阿東」，並由林益弘駕駛該車，「阿東」 則坐在副駕駛座上指示行走之方向。於翌日（6 月28日） 凌晨0 時13分許，行駛至高雄市三民區自立一路與同盟路 口附近安宜里活動中心，見王俊雄所有車牌號碼00-0000 號自用小客車（下稱B 車）停放於該處，認為有機可乘， 由林益弘坐在A 車內把風等候，「阿東」則以其所有之客 觀上得作為兇器使用之螺絲起子、十字起子各1 支（未扣 案），竊取B 車之車牌2 面得手後駛離現場，嗣懸掛在A 車上繼續尋找作案之對象。
（二）於同日（6 月28日）凌晨2 時55分許，行駛至高雄市○○ 區○○街00號前時，見張進松所有之車牌號碼0000-00 號 自用小貨車（下稱C 車）停放於該處，認為有機可乘，林 益弘與「阿東」以上開相同分工方式，由林益弘坐在車內 把風等候，「阿東」則持上開得作為兇器使用之螺絲起子 、十字起子，竊取C 車上之電瓶1 個（價值約新臺幣【下 同】2,300 元），得手後由林益弘駕駛A 車（此際懸掛竊 得之B 車車牌）搭載「阿東」往撫順街方向逃逸。（三）於同日（6 月28日）凌晨3 時17分許（起訴書誤載為2 分 ，應予更正），林益弘駕駛A 車搭載「阿東」至高雄市三
民區唐山街與興安街口，見張芸瑜所有之車牌號碼00-000 0 號自用小客車（下稱D 車）停放於該處，認為有機可乘 ，林益弘與「阿東」以上開相同分工方式，由林益弘坐在 車內把風等候，「阿東」則持上開得作為兇器使用之螺絲 起子、十字起子撬弄，竊得D車上電瓶1個（價值約4,500 元），得手後隨即由林益弘駕駛A車（此際懸掛竊得之B車 車牌）搭載「阿東」逃離現場。嗣駛至十全三路與美都路 口附近，由「阿東」將竊得之B車車牌拆卸後丟棄在該處 附近之水溝內，再將A車原來車牌2面懸掛回去。俟於同日 （6月28日）凌晨4時許，由林益弘駕駛A車搭載「阿東」 至鼓山區龍德新路旁某公共停車場，二人下車分別離開， 林益弘則將A車鑰匙交給其子林漢翔，由林漢翔將A車歸還 友人李承軒。嗣因王俊雄、張進松、張芸瑜發覺遭竊並報 警處理，經警調閱現場、附近路口監視器錄影畫面，始循 線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、証据能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之 訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根 本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂 剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判 決意旨參照）。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料 ，被告林益弘僅爭執証明力，對証据能力部分不知爭執，審 酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之 作為證據為適當，依上開規定，應認有證據能力。二、本判決所引用之其他非供述證據，經於審理時依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告林益弘均不爭執各該證據之證據能 力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用
非供述證據，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭竊盜之事實，業據上訴人即被告林益弘於偵查及原審審 理中均坦承不諱（見106年度偵字第14066號卷【下稱偵一卷 】第8至9頁、第12至15頁、106年度偵字第14041號卷【下稱 偵二卷】第8至9頁、審易緝卷第29頁、第34頁、第38頁）， 核與證人即被害人張芸瑜、王俊雄於警詢及原審之證述；證 人即被害人張進松、證人林漢翔、李承軒於警詢時之證述相 符（見高市警三一分偵字第10672402800號卷【下稱警一卷 】第4至11頁、高市警三一分偵字第10672391400號卷【下稱 警二卷】第12至13頁、審易卷第22至23頁），並有現場及監 視器錄影翻拍照片共22張、高雄市政府警察局車輛協尋電腦 輸入單、行照影本各1份、車輛詳細資料報表2份、受理刑事 報案三聯單、受理各類案件紀錄表、失車-案件基本資料詳 細畫面報表各1份、被告照片2張、被告當庭提供LINE截圖畫 面1張、職務報告2份附卷可稽（見警一卷第13至20頁、警二 卷第14至16頁、第23至24頁、第27至32頁、偵一卷第10頁、 第16頁、審易卷第37頁、第40頁），足認被告上開任意性自 白核與事實相符，事證明確，被告上訴改稱：係「阿東」一 人所為，非我所為云云，乃經本院依其所提供之「阿東」全 名為「李茂賓」後查詢結果同名「李茂賓」者，有2 人，但 經合法通知，均未到庭，故無法確認是否「李茂賓」即為「 阿東」之人，被告於當日審判程序又無正當理由不到庭，更 顯示其所辯之詞無法證明屬實，是其所辯乃係事後翻異卸責 之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，其兇器之由 來如何，亦無所限制（最高法院79年台上字第5253號判例、 95年度台上字第3328號判決意旨參照）。查共犯「阿東」為 事實欄一、（一）、（二）、（三）所示之竊盜犯行時所攜 帶之螺絲起子、十字起子各1支，雖未扣案，惟既能以之拆 卸車牌及電瓶，堪認質地均屬堅硬，且據一般經驗法則，該 等物品大多為金屬材質，若持之用以攻擊人體，顯足以造成 傷害，是可認在客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅 ，而具有危險性，自均屬兇器無疑。是核被告林益弘就事實 欄一、（一）、（二）、（三）所為，均係犯刑法第321條 第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告林益弘與身分不詳綽號
「阿東」之成年男子間，就上開3犯行各有犯意聯絡及行為 分擔，均應論以共同正犯。被告林益弘所犯上開3罪，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。再者，被告林益弘前因酒 駕公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以105年度交簡字第1 16號判決判處有期徒刑2月、併科罰金20,000元確定，於105 年10月5日徒刑易服社會勞動履行完成，並於105年10月17日 觀護結案而執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可佐，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本 件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項 規定，加重其刑。公訴意旨漏未論及累犯，容有未洽，附此 敘明。又刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪 ，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向 職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。 苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後， 犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂 發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必 要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺，此有 最高法院72年台上字第641號判例、97年度台上字第5969號 判決可資參照。查被告林益弘就事實欄一、（一）、（二） 、（三）竊盜犯行為警查獲經過，係因被害人王俊雄、張進 松、張芸瑜報警，經警調閱現場、附近路口監視器錄影畫面 ，查悉被告駕駛A車犯案，通知車主詹秀麗及使用者李坤成 到案說明，查證後李坤成之子李承軒表示於106年6月27日23 時許，將該車借予其友人林漢翔使用，林漢翔於106年6月27 日23時30分許，又將該車借予被告使用，員警始於106年6月 30日通知被告至警局說明，被告在員警詢問下坦承犯行，此 有被告之106年6月30日警詢筆錄、監視器錄影畫面翻拍照片 、車輛詳細資料報表、高雄市政府警察局三民第一分局107 年3月6日高市警三一分偵字第10770274200號函所附職務報 告在卷足稽（見警一卷第1至3頁、第13至17頁、警二卷第1 至2頁、第23頁、第27至32頁、審易卷第33至40頁），故員 警已因監視器錄影畫面及證人之證述，而有足夠根據得為合 理懷疑被告為行竊者，故被告縱於員警詢問下，坦認上開3 次竊盜犯行，亦屬犯罪經發覺後之自白，而非自首，無從依 刑法第62條前段減輕其刑，附此敘明。
三、原審適用項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第47 條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告林益弘不知以己 力合法獲取生活所需，而為本件3次竊盜犯行，任意竊取他 人財物，侵害他人財產權，且迄今尚未賠償被害人3人所受 損失，所為實不足取。惟念其犯後坦承犯行，態度尚可；兼
衡被告之智識程度為高職、之前從事風管工作、月薪約35,0 00元至45,000元不等、家庭經濟狀況不佳（見審易緝卷第41 頁）等一切情狀，所犯3罪分別量處有期徒刑7月、7月、7月 。復考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限 制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方 式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵， 而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛 苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加 ，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為 之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告所 犯上開3罪，其犯罪時間集中在106年6月28日，犯罪手法雷 同，同屬侵害財產法益等情，就被告所犯上開3罪酌定應執 行刑為有期徒刑1年2月。關於沒收部分並說明如下：（一）按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣 告前二條之沒收或追徵，欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2 項前段、 第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項分別 定有明文。又共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未 必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯 罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍 應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝 奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共 同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法 院104 年台上字2521號判決意旨）。
（二）本件被告與「阿東」竊得如事實欄一、（一）所示B 車車 牌2 面，業據被告供稱：已丟棄水溝內等語明確（見審易 緝卷第34頁），衡以車牌係公路監理機關用以管理車輛所 製作，本身並無財產價值，對之宣告沒收應無刑法上之重 要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或 追徵。又共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得 之有無、多寡，為決定是否沒收及數額多寡之憑據，被告 與「阿東」竊得如事實欄一、（二）、（三）所示C 車及 D 車之電瓶各1 個，均未返還或賠償予被害人，被告供稱 ：均被「阿東」拿走，我未分得等語（見審易緝卷第34頁 ），尚非不可採信，卷內復無其他證據足資證明上開遭竊 之電瓶2 個實際上由被告分得，爰均不予宣告沒收或追徵 。至於螺絲起子、十字起子各1 支固係共犯「阿東」所有 ，且供本案犯罪所用之物，因未扣案，且非屬違禁物，本
院審酌該等物品一般人均能輕易取得、替代性極高、價值 亦非鉅，縱令諭知沒收仍無助達成預防再犯之目的，為免 將來執行困難，爰均不予宣告沒收。末以，被告與「阿東 」固駕駛A 車犯案，然A 車非被告或「阿東」所有，無從 宣告沒收，併此敘明。
經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當， 被告林益弘上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。四、被告林益弘經合法傳喚無正當理由於審判期日不到庭，依法 不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。本案經一審檢察官郭麗娟提起公訴，二審檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
書記官 彭筱瑗
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項第3款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。