臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第555號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳彤縈（原名吳惠安）
選任辯護人 陳松甫律師
被 告 蕭玲玲
選任辯護人 石繼志律師
郭峻豪律師
江采綸律師
上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院105 年
度易字第297 號，中華民國107 年2 月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方檢察署103 年度偵字第6848號、104 年度偵字
第6965號、104 年度偵字第7075號、105 年度偵字第3578號、10
5 年度偵字第4792號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳彤縈自民國99年6 月間起至100 年4 月30日止、102 年7 月1 日起至104 年1 月間止，兼任址設屏東縣○○鎮○○路 ○段000 號「ＯＯＯＯ中醫診所」之行政主管，及自98年10 月1 日起至101 年7 月31日止、101 年9 月1 日起至104 年 3 月間止，擔任址設屏東縣○○鎮○○路00號「ＯＯ中醫診 所」之行政主管，負責綜理人事調配、院所成本控管及盈收 等事項，管理院內看診狀況及健保申報業務，係從事業務之 人。吳彤縈明知衛生福利部中央健康保險署（下稱中央健康 保險署）之特約醫療機構，應以服務實際需要看診之病患實 施看診醫療行為，視病徵製作醫療紀錄始得據以向中央健康 保險署申領醫療給付，健保IC卡為保險對象本人前往中央健 康保險署特約醫療院所就醫之憑據，每就醫1 次由提供醫療 服務之醫療診所於健保IC卡刷1 次卡，未實際就醫不得刷健 保IC卡，醫師於每次病患就醫時，應實際看診並核實製作電 子病歷準文書資料及電子就醫紀錄明細表向中央健康保險署 申請醫療給付，竟為衝高各家診所之門診業績並增加「ＯＯ 保健集團」之營利所得，與知情之「ＯＯ保健集團」總管理 處執行長黃福祥（即「ＯＯ保健集團」之實際負責人，已由
臺灣高雄地方法院於107 年8 月16日以104 年度易字第787 號判處應執行刑為有期徒刑6 年暨諭知易科罰金折算標準確 定在案），共同基於行使業務上登載不實準文書及詐欺取財 之犯意聯絡，或容任診所內之醫師、員工、親友為行使業務 登載不實準文書及詐欺取財之不確定故意犯意聯絡，由吳彤 縈於附表二之一、二之二所示之時間，在「ＯＯＯＯ中醫診 所」、「ＯＯ中醫診所」，分別與同具行使業務上登載不實 準文書及詐欺取財之犯意聯絡即同附表「共犯」欄所示之醫 師、員工、親友（除同案被告黃璿琳、羅坤良由臺灣屏東地 方法院《下稱原審法院》另行審結，其餘均經檢察官緩起訴 處分確定），先後以未實際在診所看診治療，即逕行持自身 或親友之健保卡刷用，或轉交健保卡予診所內之醫師、員工 刷用，開立虛偽之診療內容，或僅欲推拿不欲針灸，卻開立 已針灸等方式，而由上開同具犯意聯絡之醫師、員工製作如 二之一、二之二所示虛偽不實內容之業務上準文書即電子病 歷。其中「ＯＯＯＯ中醫」診所部分，並由同具行使業務上 登載不實準文書及詐欺取財犯意聯絡之健保申報人員（ＯＯ ＯＯ）林美卿、（ＯＯ）吳蕙琪等人以ＯＯ系列中醫診所之 天明醫療電子系統，連結全民健保資訊網路專線，將載有前 開虛偽不實內容之準文書即電子病歷、中央健康保險署保險 對象IC就醫紀錄明細表、醫療服務點數申報總表等電磁紀錄 檔案，透過電腦連線方式，將虛報醫療費用之電磁紀錄檔案 傳輸至中央健康保險署，按月依各診所名稱為如附表二之一 、二之二所示之申報請領醫療給付，使不知情中央健康保險 署承辦人員陷於錯誤，依據不實之就醫紀錄，分別給付醫療 費用新臺幣（下同）6 萬7485元予「ＯＯ中醫診所」、1 萬 8694元予「ＯＯＯＯ中醫診所」。嗣經警於103 年7 月14日 同時搜索「ＯＯＯＯ中醫診所」、「ＯＯ中醫診所」等處， 並扣得如附表五編號22至46所示之物。
二、吳彤縈為提高其所管理之「ＯＯＯＯ中醫診所」、「ＯＯ中 醫診所」以外其他診所之就診人數，另與黃福祥及附表二之 三至二之六「共犯」欄所示之其餘人等，共同基於業務上登 載不實準文書之犯意聯絡，分別於附表二之三至二之六所示 之時間，由吳彤縈親自至同附表所示之「ＯＯＯＯ中醫診所 」（當時其尚未擔任該診所之行政主管）、「高雄ＯＯＯＯ 中醫診所」、「ＯＯＯＯ中醫診所」，及各別指示同附表所 示之吳蕙琪、黃韻如、廖靜敏、蔡唯聖、尤仁鴻、黃鈺婷、 林琬宜、黃家榮，至同附表所示之「ＯＯＯＯ中醫診所」、 、「高雄ＯＯＯＯ中醫診所」、「ＯＯＯＯ中醫診所」等診 所，以未實際在診所看診治療，即轉交健保卡予該診所內同
附表所示之醫師、申報人員刷用，開立虛偽診療內容之方式 ，製作同附表所示之不實電子病歷。
三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮法務部調查局南部地區 機動工作站、屏東縣政府警察局偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告吳彤縈、辯護人於本院審理時，均 明示同意有證據能力（見本院卷㈡第28頁），基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實 發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證 之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告吳彤縈於本院審理中供認 不諱（見本院卷㈡第25頁、第108 頁），與其於偵查、原審 審理中供認情節大致相符（見103 年度他字第1808號ＯＯＯ Ｏ卷㈠第5 至8 頁、第40至41頁，原審卷㈢第171 頁、原審 卷㈣第249 頁反面），亦核與證人即同案被告黃璿琳、羅坤 良於原審審理中認罪所為之證述（見原審卷㈡第177 頁、原 審卷㈠第297 頁），暨證人即共犯（ＯＯＯＯ醫師）吳重儀 、陳世東、徐頊檀、吳蕙如、李麗熒、蘇華翔、蘇奕蓁、（ ＯＯＯＯ員工）黃妙貞、馬名玲、鄭淑玲、楊棨竣、陳俐蓉 、李幸爾、蔡凱玲、林美卿、林品萱、邱浤煇、黃憶文、羅 子婷、廖秀菁、詹翊暄、張郁涓、陳良玉、蔡侑芳、（ＯＯ 醫師）陳永諸、康淵博、張宜鈞、陳泰安、葉浩成、楊金龍 、（高雄ＯＯＯＯ醫師）陳鑫城、（ＯＯＯＯ醫師）蔡東利 、（ＯＯ員工）吳蕙琪、黃韻如、周容嬋、張淑鳳、廖靜敏 、蔡唯聖、尤仁鴻、鄭瑋婷、林宇芳、劉孟韶、林怡萱、廖 唯禎、黃鈺婷、曾寶萱、林琬宜、黃玉芬、廖彩媛、黃琬庭 、楊正綸、趙力葳、謝宜真、曾雅惠、黃家榮於警詢、調查 、偵訊中證述之情節相符（見警卷㈠第19至33頁，警卷㈢第 1746至1755頁，102 年度他字第843 號卷㈡第198 至208 頁
、第214 至218 頁、第220 至221 頁、第228 至233 頁、第 238 至242 頁、第244 至272 頁、第319 至327 頁、第329 至331 頁、第336 至341 頁、第358 至360 頁、第364 至36 7 頁、第368 至369 頁、第373 至377 頁、第426 至429 頁 、第439 至442 頁、第443 至445 頁、第451 至455 頁、第 458 至464 頁、第476 至479 頁、第487 至489 頁、第491 至494 頁、第498 至500 頁、第502 至508 頁、第517 至52 0 頁、第527 至529 頁、第531 至533 頁、第536 至542 頁 、第547 至551 頁、第555 至558 頁，102 年度他字第843 號卷㈢第126 至129 頁、第132 至138 頁、第140 至141 頁 ，102 年度他字第843 號卷㈣第5 至13頁、第15至16頁、第 23至27頁、第49至51頁、第53至55頁、第214 至216 頁，10 3 年度他字第1808號ＯＯＯＯ卷㈠第1 至2 頁、第5 至8 頁 、第40至41頁、第55至57頁、第69至72頁、第101 至107 頁 、第126 至128 頁、第130 至133 頁、第158 至164 頁、第 206 至208 頁、第210 至211 頁、第267 至271 頁、第289 至290 頁、第326 至333 頁、第386 至388 頁，103 年度他 字第1808號ＯＯＯＯ卷㈡第1 至2 頁、第36至37頁、第39至 42頁、第72至78頁、第113 至115 頁、第129 至133 頁、第 152 至153 頁、第175 至179 頁、第181 至183 頁、第186 至187 頁、第237 至242 頁、第263 至264 頁、第267 至27 2 頁、第281 至287 頁、第343 至347 頁、第481 至482 頁 ，103 年度他字第1808號ＯＯＯＯ卷㈢第8 至9 頁、第33至 34頁、第45至46頁、第49至51頁、第75至76頁、第98至99頁 、第111 至116 頁、第154 至160 頁、第188 至190 頁、第 202 至203 頁、第208 至212 頁、第222 至230 頁、第236 至238 頁、第242 至250 頁、第262 至265 頁、第274 至27 7 頁、第282 至285 頁、第296 至299 頁、第311 至312 頁 、第315 至323 頁、第330 至333 頁、第330 至333 頁，10 3 年度他字第1808號ＯＯＯＯ卷㈣第17至18頁、第22至24頁 、第29至32頁、第41至43頁、第60至61頁、第68至70頁、第 78至79頁、第88至89頁、第109 至111 頁、第125 至126 頁 、第137 至138 頁、第152 至153 頁、第167 頁、第171 至 173 頁、第178 至179 頁、第183 至185 頁、第190 頁、第 197 至199 頁、第207 至208 頁、第217 至218 頁、第227 至228 頁、第238 至239 頁、第249 至250 頁，103 年度他 字第1808號潮州ＯＯ卷㈠第4 至8 頁、第61至63頁、第81至 84頁、第142 至149 頁、第213 至216 頁、第265 至268 頁 、第296 至298 頁、第361 至364 頁、第391 至394 頁，10 3 年度他字第1808號潮州ＯＯ卷㈡第116 至117 頁、第129
至130 頁、第138 至139 頁、第142 至144 頁、第151 至15 2 頁、第175 至177 頁、第180 至188 頁、第193 至196 頁 、第207 至209 頁、第220 至223 頁、第233 至234 頁、第 255 至258 頁、第263 至269 頁、第281 至287 頁，103 年 度偵字第6150號卷㈠第30至32頁、第155 至156 頁、第181 至182 頁，104 年度偵字第7075號卷㈡第83至87頁、第96至 98頁、第103 至105 頁、第109 至112 頁、第126 至129 頁 、第132 至138 頁、第140 至141 頁，第146 至149 頁、第 171 至178 頁、第206 至210 頁，104 年度偵字第9196號卷 第29至30頁，104 年度偵字第12293 號卷第43至44頁、第21 0 至215 頁），並有ＯＯＯＯ中醫診所∕醫療費用明細∕虛 報費用明細∕IC卡刷卡記錄、ＯＯ中醫診所醫療費用明細∕ 虛報費用明細∕IC卡刷卡記錄、中央健康保險署保險對象IC 卡回傳就醫紀錄明細表（資料倉儲）、病歷、自首狀、ＯＯ ＯＯ中醫診所部分之法務部調查局南部地區機動工作站搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、ＯＯ中醫診所 部分之法務部調查局南部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、衛生福利部中央健康保險署 104 年11月10日健保高字第1046021282號函暨附ＯＯＯＯ中 醫診所依自首內容核算費用表、ＯＯ中醫診所依自首內容核 算費用表、屏東ＯＯ101 年12月22日跨院所刷卡紀錄、ＯＯ ＯＯ中醫診所101 年12月8 日跨院所刷卡紀錄、中央健康保 險署核算製作之ＯＯＯＯ中醫診所依自首內容核算費用表、 ＯＯ中醫診所依自首內容核算費用表、衛生福利部中央健康 保險署106 年4 月27日健保高字第1066089002號函暨附ＯＯ ＯＯ中醫診所102 年7 月起至103 年7 月止期間之申報醫療 服務點數相關資料、ＯＯ中醫診所100 年7 月起至102 年7 月止期間、102 年9 月起至104 年2 月止期間申報醫療服務 點數相關資料等附卷可稽（見102 年度他字第843 號卷㈡第 23至64頁、第446 至449 頁、第465 至474 頁、第521 至52 6 頁，102 年度他字第843 號卷㈢第75至79頁、第96至97頁 、第116 至120 頁，102 年度他字第843 號卷㈣第17至251 頁，103 年度聲搜字第12號卷第3 至78頁，103 年度他字第 1808號自首狀卷第1 至149 頁，103 年度他字第1808號事實 內容卷第1 至206 頁，103 年度他字第1808號ＯＯＯＯ卷㈠ 第9 至385 頁，103 年度他字第1808號ＯＯＯＯ卷㈡第4 至 289 頁，103 年度他字第1808號ＯＯＯＯ卷㈢第10至187 頁 ，103 年度他字第1808號潮州ＯＯ卷㈠第10至453 頁，103 年度他字第1808號潮州ＯＯ卷㈡第9 至297 頁，103 年度偵 聲字第112 號卷㈡第58至66頁，103 年度警聲搜字第471 號
卷第310 至314 頁，103 年度他字第1808號查詢資料卷第86 至96頁，103 年度偵字第6848號卷㈢第9 至23頁，103 年度 偵字第6150號卷㈢第24頁、第92頁），104 年度偵字第7075 號卷㈠第379 至409 頁，原審卷㈡第299 頁、第427 至501 頁、第505 至539 頁），暨有如附表五編號22至46所示之物 等扣案供憑，足認被告吳彤縈上揭於本院審理中任意性自白 與事實相符，應堪採信。被告吳彤縈如附表二之一至二之六 所示之行使業務上登載不實準文書、詐欺取財犯行，事證已 臻明確，堪以認定。
二、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又連續、接續或繼續犯之行為過程中， 遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉 及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷（最高法院96年度 台上字第2162號判決意旨參照）。本件被告吳彤縈就附表二 之一編號1 至10（編號11部分因接續犯適用修正後規定，無 新舊法比較問題）、附表二之二至二之六部分之行為後，刑 法第339 條規定業經修正，並於103 年6 月18日公布施行， 同年月20日生效，修正前刑法第339 條規定「意圖為自己或 第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者 ，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之」；修正後刑法第339 條則規定「意圖 為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以 下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者 ，亦同。前二項之未遂犯罰之」，就上開修正前後法文相較 ，法定刑得科或併科罰金刑上限由1000銀元（即新臺幣3 萬 元）提高為新臺幣50萬元，是修正後刑法第339 條第1 項規 定，並無較有利於被告，是經新舊法比較結果，被告吳彤縈 就附表二之一編號1 至10、附表二之二至二之六部分，仍應 適用行為時即修正前刑法第339 條之規定。
三、論罪的理由
㈠按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執 行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在 內（最高法院89年台上字第8075號判例意旨參照）。又所謂 業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之 行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形 式上之條件，但仍無礙於業務之性質（最高法院43年台上字
第826 號判例意旨參照）。查本件偽刷健保卡製作不實病歷 紀錄之人，雖非全部均係醫師，而有部分係由不具醫師資格 之行政人員即林美卿、吳蕙琪等人逕行製作不實病歷，惟林 美卿、吳蕙琪等人反覆所為之登載病歷行為，揆諸前揭說明 ，亦係其業務上登載不實文書之行為，不因欠缺醫師資格而 受影響；而被告吳彤縈依法雖無製作病歷之權限，惟其對於 所主管之診所，有管理診所內部看診狀況及健保申報之業務 權限，則管理病歷如實記載一事，與其管領業務有直接、密 切關係，亦應屬其業務之範圍，而屬從事業務之人。是核被 告吳彤縈就附表二之一編號1 至10、附表二之二至二之六所 為，均係犯刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項之行 使業務上登載不實準文書罪、修正前刑法第339 條第1 項之 詐欺取財罪。被告吳彤縈就附表二之一編號11所為，均係犯 刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項之行使業務上登 載不實準文書罪、修正後刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。被告吳彤縈指示或容任其所屬診所內之醫師、員工共同作 成業務上登載不實之準文書後，復向中央健康保險署行使請 領健保給付，該業務上登載不實準文書之低度行為，應為嗣 後行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑法第215 條之業務上登載不實文書罪之成立，並不以行 為人具有從事業務之身分為必要。是以行為人不論是否具有 從事該項業務之身分，均得與具有該項身分或不具有該項身 分之人成立該罪之共同正犯，並無援引刑法第31條第1 項之 規定，而論以共同正犯之必要（最高法院91年度台上字第68 77號判決意旨參照）。查被告吳彤縈就非屬其所管領之診所 ，雖無管理該診所內部病歷如實記載之業務權限，惟揆諸前 揭說明，其本不以具有從事該項登載文書業務之身分為限， 仍可與該診所同具犯意聯絡而製作不實電子病歷之醫師及申 報人員成立共同正犯。故被告吳彤縈就附表二之一至二之六 所示之行使業務上登載不實準文書、詐欺取財犯行，分別與 同附表「共犯」欄所示之人間，有犯意聯絡及行為分擔，均 應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢被告吳彤縈就附表二之一、二之二部分，分別係以一個向中 央健康保險署申報不實業務上準文書之行為，同時為行使業 務上登載不實準文書及詐欺取財之犯行，屬於一行為觸犯數 罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以詐欺取 財罪處斷。
㈣被告吳彤縈就附表二之一、二之二部分所犯之業務上登載不 實準文書行為，均係以每月每診所為單位，而將當月之電子 病歷、健保局保險對象IC就醫紀錄明細表、醫療服務點數申
報總表等電磁紀錄檔案，於隔月某日一併向中央健康保險署 申報並據以請領健保給付，有中央健康保險署106 年4 月27 日健保高字第1066089002號函暨附屏東ＯＯ中醫診所100 年 7 月至103 年8 月間申報醫療服務點數相關資料、「ＯＯＯ Ｏ中醫診所」102 年7 月至103 年7 月間申報醫療服務點數 相關資料、「ＯＯ中醫診所」100 年7 月至102 年7 月間、 102 年9 月至104 年2 月間申報醫療服務點數相關資料附卷 可佐（見原審卷㈡第299 至501 頁、第505 至539 頁）。由 此可見被告吳彤縈與其所屬診所之醫師、員工等人，每月對 中央健康保險署申報不實就診資料所為之詐欺取財犯行，均 係犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。而被告吳彤縈親自 參與或指示其所屬診所同仁參加其所管領診所以外之其他診 所共同所為之業務上登載不實準文書犯行，均係針對特定之 活動目的所為，僅係偶一為之，是就同一日間所為之數次業 務上登載不實犯行間，依社會通念，客觀上足認均係出於一 個單一犯意而接續為之，符合於密接時、地之接續犯概念， 應僅論以一罪；而不同日所為之數次業務上登載不實犯行間 ，則犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認為被 告吳彤縈另參加其他診所共同製作不實電子病歷部分，仍屬 同一月份而應論以一罪云云，未考量被告吳彤縈並無承受其 他診所看診人數之壓力，仍參加其他診所人員所為之製作不 實電子病歷之業務上登載不實犯行，應係另起犯意之性質， 是此部分公訴意旨容有未洽，併予指明。
㈤被告吳彤縈犯如附表二之一、二之二所示之詐欺取財罪共39 罪、附表二之三至二之六所示之業務上登載不實準文書罪共 7 罪間，均係犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。四、不另為無罪部分
㈠公訴意旨另略以：⒈被告吳彤縈基於共同業務登載不實文書 之犯意聯絡，由醫師或申報人員製作不實之病歷文書資料。 ⒉被告吳彤縈ＯＯ中醫診所部分「平常日虛報詐取醫療費用 ，其姓名、身分證號碼、就醫日期、就醫序號、類別、醫師 身分證號碼、醫師姓名、點數、虛報醫療費用項目、點值、 虛報門診醫療費用、均分別如附表四所示」。因認被告吳彤 縈此部分行為，亦涉犯行使業務上登載不實（準）文書、詐 欺取財罪嫌云云。
㈡公訴人認被告吳彤縈涉有此部分罪嫌，係以前揭業務上登載 不實之「文書」，即為病歷資料，有臺灣屏東地方檢察署10 6 年4 月17日屏檢錦厚103 偵6848字第10601 號函可稽，為 其論據。訊據被告吳彤縈堅決否認有此部分訴之行使業務上 登載不實文書、詐欺取財之犯行，辯稱：前揭病歷文書等資
料不是我登載，我沒登載不實之犯意等語。
㈢經查：
⒈ＯＯ系列中醫診所製作之病歷資料，除初診者外，均係電子 病歷，而非紙本病歷等情，業據證人（ＯＯ員工）吳蕙琪、 （ＯＯＯＯ醫師）徐頊檀、蘇華翔醫師、（ＯＯＯＯ員工） 蔡凱玲、（ＯＯ醫師）陳永諸分別於調詢、偵訊中證述甚明 （見102 年度他字第843 號卷㈡第143 頁、第358 頁背面、 第493 頁背面，102 年度他字第843 號卷㈣第6 頁背面、第 58頁、第70頁；103 年度他字第1808號卷㈢第202 頁背面） ，參以本件參與製作不實電子病歷之人均係ＯＯ系列診所之 醫師、員工及渠等親友，且製作不實電子病歷並無實際後續 診療，應無另行製作紙本病歷之必要，故本件被告吳彤縈衡 情並無共同參與此部分業務上登載不實文書、行使業務上登 載不實文書之罪嫌，此部分不能證明，公訴意旨容有誤會。 ㈡又起訴書附表四其中第2 頁編號3 廖彩媛就診日期101 年11 月16日、第5 頁編號8 吳蕙琪就診日期101 年11月1 日、第 6 頁編號10吳彤縈就診日期101 年11月8 日、101 年11月12 日、第8 頁編號11尤仁鴻就診日期101 年11月16日、101 年 11月23日、第11頁編號12張淑鳳就診日期101 年11月14日、 101 年11月26日，第15頁編號13蔡唯聖就診日期101 年11月 21日、101 年12月3 日、第20頁編號25黃家榮就診日期101 年11月12日、101 年11月21日、101 年12月3 日部分，均僅 有登載資料（見103 年度他字第1808號潮州ＯＯ卷㈠第116 頁至117 頁、第184 頁、第429 頁，卷㈡第13頁反面、第17 頁正面、第78至79頁，103 年度他字第1808號ＯＯＯＯ卷㈠ 第26頁反面），惟無申報健保給付，故上開部分僅有業務上 登載不實準文書，而不能證明另構成行使業務上登載不實準 文書、詐欺取財犯行。
㈢綜上，被告前揭被訴行使登載不實準文書、詐欺取財部分， 原應就此部分諭知被告吳彤縈無罪，惟此部分倘若成立犯罪 ，與被告吳彤縈所為前開經前揭認定之業務上登載不實準文 書、行使業務上登載不實準文書犯行間具有實質上一罪之接 續、吸收關係，亦與前開經認定之詐欺取財犯行間具有裁判 上一罪之關係，依法應不另為無罪之諭知。被告吳彤縈雖僅 就其前揭有罪部分提起上訴，惟此部分與前揭有罪部分，既 有實質上一罪關係，依審判不可分關係而為上訴效力所及， 本院自得併予審理，附此敘明。
五、上訴論斷的理由
㈠原審認被告吳彤縈罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項前 段、第216 條、第215 條、第220 條第2 項、第339 條第1
項（修正前、後）、第28條、第41條第1 項前段、第8 項、 第51條第5 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項 前段規定，並審酌被告吳彤縈分別自102 年7 月間起，兼任 ＯＯＯＯ中醫診所之行政主管；自99年6 月間起，擔任ＯＯ 中醫診所之行政主管，以管領其所屬診所內看診狀況及健保 申報等事項為渠等業務，本應遵守法規，確保診所醫師、員 工均能如實看診，以核實請領健保給付，避免健保遭不當濫 用，竟因受ＯＯ保健集團實際負責人兼執行長黃福祥所施加 之每日看診應達人數之壓力，而分別與黃福祥、診所內之醫 師、員工等人，以未實際在診所看診治療，即逕行持自身或 親友之健保卡刷用，或轉交健保卡予診所內之醫師、員工刷 用，開立虛偽之診療內容，或僅欲推拿不欲針灸，卻開立已 針灸偽刷健保卡方式，製作不實病歷，再據以向衛生福利部 中央健康保險署請領如附表二之一、二之二所示之健保給付 ，造成健保支出增加，並獲取不法所得ＯＯＯＯ中醫診為1 萬8694元、ＯＯ中醫診為6 萬7485元，甚至參加非屬其管理 之其他ＯＯ集團旗下之診所，而共同為如附表二之三至二之 六所示之業務上登載不實犯行，且本件不實之電子病歷筆數 繁多，牽涉人數無數，倘非黃福祥一再不當施加每日看診人 數之壓力，且被告吳彤縈身為行政主管卻不辨是非，而指示 、容任其所管理之診所內之醫師、員工盲目趨從，集體沈溺 於眾多不實病歷及就診人數成長之假象，其所為甚有不該； 惟兼衡被告吳彤縈前無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告 前案記錄表各1份附卷可佐（見原審卷㈠第175頁），犯後態 度尚可，仍見悔意，暨考量被告吳彤縈之年紀、智識程度、 婚姻及家庭狀況等一切情狀，就被告吳彤縈犯如附表二之一 至二之六所示之罪，共46罪，各處附表二之一至二之六所示 之刑，且依其資力、職業及社會地位等節，均諭知如易科罰 金以新台幣1,000元折算1日之標準，並依被告吳彤縈上揭所 犯46罪，各罪間之同質性高、所獲利益之差異、數罪併罰限 制加重與多數犯罪責任遞減原則，定其應執行刑為有期徒刑 3年，併諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之標準 。又就沒收部分敘明：本件被告吳彤縈共同詐欺取財犯行所 得之健保給付，係分別給付予「ＯＯＯＯ中醫診所」、「Ｏ Ｏ中醫診所」等情，有中央健康保險署106年4月27日健保高 字第1066089002號函在卷可按（見原審卷㈡第299頁），非 屬於被告吳彤縈個人所有，且證人黃福祥於原審審理中亦證 稱：行政主管係領取固定薪資等語（見原審卷㈣第13頁）， 依卷內資料既無證據可認被告吳彤縈因本件犯行而有犯罪所 得，自無從宣告沒收。至扣案如附表五所示之物等，均僅具
證據價值，無沒收之必要，爰不另宣告沒收。
㈡本院經核原審已敘述其認定被告吳彤縈犯罪事實所憑之證據 、理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑 責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及定應執行刑均稱 妥適。原審又就被告吳彤縈前揭被訴行使登載不實準文書、 詐欺取財部分，原應就此部分諭知被告吳彤縈無罪，惟此部 分倘若成立犯罪，與被告吳彤縈所為前開經前揭認定之業務 上登載不實準文書、行使業務上登載不實準文書犯行間具有 實質上一罪之接續、吸收關係，亦與前開經認定之詐欺取財 犯行間具有裁判上一罪之關係，依法應不另為無罪之諭知， 經核亦無不合。被告吳彤縈上訴意旨略以：附表二之三至附 表二之六等7 罪部分應與附表二之一、附表二之二所載同日 看診部分論以法律上一罪；又原判決量刑過重，請從輕量刑 云云。然原判決已敘明被告吳彤縈犯如附表二之一、二之二 所示之詐欺取財罪共39罪與附表二之三至二之六所示之業務 上登載不實準文書罪共7 罪間，均屬犯意有別（參與性質不 同），行為互殊，應予分論併罰。又原判決就被告所犯46罪 ，每罪僅量處有期徒刑2 月或3 月，所為之量刑已均屬從輕 ，被告吳彤縈上訴為無理由，應予駁回。又刑法第74條第1 項規定緩刑要件中所謂受2 年以下有期徒刑之宣告，係指宣 告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件，各罪之宣告刑均為 2 年以下有期徒刑，而依刑法第51條第5 款規定，定其應執 行之刑亦為2 年以下有期徒刑者，如合於本條項規定之要件 ，則於定其應執行刑後，一併宣告緩刑，固無不合；惟本件 被告吳彤縈所定之應執行之刑已逾有期徒刑2 年，即與上開 得宣告緩刑之要件不符（最高法院107 年度台上字第1960號 、第797 號判決意旨參照），自不得宣告緩刑，附此敘明。叁、被告蕭玲玲無罪部分：
一、公訴意旨另以：另案被告黃福祥於101 年12月22日屏東ＯＯ 中醫診所週年慶，獲其妻即被告蕭玲玲（高雄ＯＯＯＯ中醫 診所醫師）首肯，取得被告蕭玲玲本人及女兒黃憶凡（不知 情）及黃憶柔（不知情）健保卡，持至屏東ＯＯ中醫診所， 並未看診，逕交行政人員蔡宜玲刷卡，掛在黃福祥診號，並 貼病歷，以衝高當日業績。因認被告蕭玲玲所為，係犯刑法 第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪嫌、同法 第216 條、第215 條、第220 條第2 項之行使業務上登載不 實準文書罪嫌及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌 云云。
二、按證明犯罪事實之本證，其證據推論，須達到排除合理懷疑 程度，始能認定被告犯罪。苟積極證據不足排除合理懷疑而
為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，不必 有何有利之證據。而檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任，且刑事被告並無自證己罪之義 務，更無自證無罪之義務，不論其在訴訟上所為之自白或辯 解成立與否，若依檢察官所舉證據不足以說服法院形成被告 有罪之確信心證，則法院基於無罪推定之原則，因認被告之 犯罪不能證明，自應為被告無罪之諭知。
三、公訴意旨認被告蕭玲玲涉犯前開行使業務上登載不實（準） 文書罪嫌、詐欺取財罪嫌，無非係以：被告蕭玲玲105 年6 月22日偵訊證述、另案被告蔡宜玲之證述及另案被告黃福祥 103 年10月14日調詢、偵訊證述，並有病歷等資料附卷可憑 ，為其主要論據。惟訊據被告蕭玲玲固坦承其為黃福祥之妻 ，於101 年12月22日並未在屏東ＯＯ中醫診所就診等情，惟 堅詞否認有何共同行使業務上登載不實（準）文書、詐欺取 財犯行，辯稱：我平常會將健保卡交給陳玉姍辦理私人的行 政業務，不知道為何健保卡會出現在蔡宜玲桌上而被刷用， 我是案發後才知道健保卡被使用；事發後，有追溯瞭解黃憶 柔要去澳洲參加極限挑戰冬令營，那時候小孩11、12歲尚未 成年，護照簽證需要家長雙證件，所以我交給屏東ＯＯ診所 的行政人員，再拿去給旅行社辦理；原則上我們家的相關事 項請陳玉珊處理，所以我應該是交給她；護照過期及辦理澳 洲簽證，因為需要雙證件；小孩是否有要掛號，小孩生病還 是會回去屏東看診，牙科或是眼科，但是我現在不記得是什 麼狀況，我回想應該是這樣，只要是健保卡證件交給陳玉珊 ，應該都是處理家庭事務；因為相信她所以才交給她，我不 曾質疑行政人員會拿我們的相關證件去做不好的事情等語。 辯護人為被告蕭玲玲辯稱：檢察官起訴被告蕭玲玲在101 年 12月22日等三人有刷卡紀錄，惟被告蕭玲玲的卡平常委託Ｏ Ｏ中醫診所陳玉珊辦理家庭事項，當天並非黃福祥拿著蕭玲 玲健保卡去刷，陳玉珊任職ＯＯ20年期間，已有一定的信賴 關係，蕭玲玲就其健保卡被屏東院所人員拿去刷卡事先並不 知情，亦未經其同意，客觀上並未有詐欺行使，亦未有犯意 聯絡；又被告蕭玲玲本身為中醫師，在106 年之前有擔任屏 東ＯＯ看診醫師，但未擔任院務，僅單純看診，101 年12月 22日週年慶蕭玲玲並未在場，其對週年慶情形也不瞭解；歷 次黃福祥在調詢、偵查中雖稱卡是被告蕭玲玲拿給他，但從 來未說要拿給員工看診去刷卡，然一般夫妻間，拿健保卡給 對方辦理何事務都很正常，而黃福祥亦未提及被告蕭玲玲知 情或容許，被告蕭玲玲及其女只有當天有那筆不實紀錄外， 黃憶凡看診有在100 年3 月實際看診病刷卡，黃憶柔都沒有
，如果常態性健保卡放在員工或黃福祥刷卡，這些年來不會 只有這筆，當天會出現在ＯＯ週年慶並非常態性所為，故被 告蕭玲玲對其及女兒之健保卡於前開時地被刷之情，並未知 情，被告蕭玲玲被訴部分並無犯罪之故意，請為無罪之諭知 等語。
四、經查：
㈠證人黃福祥雖於調查局調詢時供稱：「（ＯＯ中醫診所101 年12月22日週年慶時，你及你家人刷卡掛號未實際看診，病 歷如何製作？醫師如何配合？）當天我知道屏東ＯＯ中醫診 所是週年慶，為了可以衝業績，我就攜帶了我太太蕭玲玲、 及我2 個女兒黃憶凡及黃憶柔的健保卡，到院後當場交給某 位行政人員（我忘記是交給哪位行政人員），至於病歷怎麼 做及看診醫師和會計如何配合要問行政人員」等語（見103 年度偵字第6150卷㈡第8 頁）；偵查中證稱：「（問：你有 帶何人的健保卡去假看病真刷卡？）我、我太太蕭玲玲小孩 黃憶凡、黃憶柔，我可能將健保卡交給陳玉姍」等語（見10 3 年度偵字第6150號卷㈡第15頁）；依證人黃福祥上開所述 ，被告蕭玲玲及其女兒黃憶凡、黃憶柔之健保卡，係由證人 黃福祥交給陳玉姍之情；惟除此之外，證人黃福祥並未證述 被告蕭玲玲主觀上對於健保卡將用於本件共同行使業務上登