臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上訴字第185號
上 訴 人
即 被 告 黃益文
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院107年度訴字第156號中華民國107年8月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度毒偵字第273號、107年度毒
偵字第357號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃益文施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘毛重零點貳捌伍肆公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬。主刑部分應執行有期徒刑壹年陸月。
犯 罪 事 實
一、黃益文前因施用毒品案件，於民國96年間，經台灣花蓮地方 法院以96年度毒聲字第45號裁定觀察、勒戒，因有繼續施用 傾向，經臺灣花蓮地方檢察署檢察官聲請強制戒治，再經台 灣花蓮地方法院以96年度毒聲字第101號裁定令入強制戒治 處所施以強制戒治，並於97年5月12日停止強制戒治執行出 所，並經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第26 號為不起訴之處分。嗣於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完 畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經台灣花蓮地方法院 以97年度訴字第338號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行 有期徒刑1年確定；復因竊盜等案件，經台灣花蓮地方法院 以98年度聲字第214號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，再 因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以98年度聲字 第70號裁定應執行有期徒刑5年10月、併科罰金新臺幣5萬元 確定，又因違反毒品危害防制條例等案件，經台灣花蓮地方 法院以98年度聲字第754號裁定應執行有期徒刑2年1月確定 ，於105年4月6日縮短刑期假釋出監，於106年7月22日保護 管束期滿未經撤銷保護管束，視為執行完畢。
二、詎黃益文猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於107年1月19日22時許，在花蓮市長頸鹿電子遊戲場 之廁所內，將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤而吸食 其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，施用完 畢後即將玻璃球丟棄而滅失。黃益文復另行基於施用第一級 毒品海洛因之犯意，於107年1月19日22時許，亦在花蓮市長 頸鹿電子遊戲場內，以將海洛因摻入香菸點燃吸食其煙霧之 方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年1月23日19時 許，在花蓮縣○○鄉○○村000號工寮前，為警查獲其持有
第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.2932公克，採樣 0.0078公克檢驗，剩餘0.2854公克），並於同日22時30分許 ，經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈鴉片類嗎啡陽性、 安非他命類甲基安非他命陽性反應，始悉上情。三、案經花蓮縣警察局鳳林分局報請台灣花蓮地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本件上訴人即被告黃益文（下稱被告）前於警詢、檢察官偵 查（均僅自白施用第二級毒品甲基安非他命）、原審準備程 序、審理及本院審理中自白施用第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之事實，經核並無刑事訴訟法第156條第1 項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料 所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條 第1項之規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦規定甚明。查被告對被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，於本院審理中陳稱無意見（本院卷第 57頁），亦未於本院審理辯論終結前，對該等審判外陳述之 證據資格聲明異議。本院復審酌該被告以外之人審判外陳述 作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具 有關連性，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。三、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。 但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑 事訴訟法第131條之1定有明文。所謂「自願性」同意，係指 同意須出於同意人之自願，非出於明示、暗示之強暴、脅迫 （最高法院104年度台上字第3664號判決要旨參照）。經查 被告係在107年1月23日19時37分許簽立「自願受搜索同意書 」，同意花蓮縣政府警察局鳳林分局警員對ASJ-1032號汽車 進行搜索；員警因而自同日19時37分起至同日20時25分止， 對系爭汽車執行搜索，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包 ，此有偵查報告、自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄附卷可
稽（警卷第1頁、第22至28頁）。再者，被告於檢察官偵查 中自承：我有同意警察在我的車子搜索，有搜到安非他命等 語（520號偵查卷第9頁），於107年9月25日所提出之上訴理 由狀稱：被告在警方未持搜索票的情形下，主動自願接受警 方搜索（本院卷第11頁）；本院審理中再供稱：我不主張違 法搜索各等詞（本院卷第57頁）。準此，顯見警員係基於被 告自願性同意而進行搜索，揆諸上揭規定及說明，其所搜索 而扣押之第二級毒品甲基安非他命1包，並非實施刑事訴訟 程序公務員違背法定程序取得之證據，應有證據能力。至於 對被告採尿鑑定，亦係事前取得其同意，有勘察採證同意書 在卷足憑（520號偵查卷第33頁），且被告於107年9月25日 所提出之上訴理由狀稱：被告自願接受尿液檢驗等語（本院 卷第11頁），是就採尿鑑定程序，與法令規定無違。被告原 聲請傳訊證人溫家琪及承辦員警，以證明員警違背法定程序 進行搜索等節，核無必要，應予駁回。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）被告前於警詢、檢察官偵查中僅自白施用第二級毒品甲基 安非他命；嗣於原審準備程序、審理及本院審理中自白施 用第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實不諱。（二）此外，並有花蓮縣警察局鳳林分局偵查報告、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、搜扣現場暨扣 案物照片共14張、勘察採證同意書、尿液檢體採集送驗記 錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心函附檢驗總表、鑑定書 存卷可查。
（三）被告雖於本院審理中曾供稱：係將海洛因、甲基安非他命 混合在玻璃球內一起施用，然嗣經本院訊問犯罪事實時改 稱：甲基安非他命是放在玻璃球內施用，海洛因則是藥頭 所給的香菸而施用等語（本院卷第59頁反面），顯見其前 所辯混合一起施用云云，要為避重就輕之詞，不足採信。（四）綜上所述，足徵被告上揭分別施用第一級、第二級毒品之 自白與事實相符，犯行堪以認定，應予依法論科。二、法律之適用
（一）論罪
1.本案起訴程序適法
（1）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1 月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處 遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再 犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒 或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經
觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯 」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒 治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至 於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後 再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮 斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍 適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序 。從而，依該次修正後之規定，於「初犯」及「5年後 再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次 （或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收 其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院107年度 台上字第965號判決要旨參照）。
（2）查被告前因施用毒品案件，經裁定令入勒戒處所觀察勒 戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於97年5月12日出所 ，並經臺灣花蓮地方檢察署檢察官為不起訴處分確定； 復於觀察、勒戒執行完畢後5年內，再因施用毒品案件 ，經檢察官起訴後，為台灣花蓮地方法院判處有期徒刑 8月、6月，應執行有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表存卷可按。爰此，被告既於初犯施 用毒品罪經觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用 毒品罪，已不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定 「五年後再犯」之要件，揆諸前揭說明，檢察官就本案 提起公訴，自屬適法。
2.次按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例規定 之第一、二級毒品，均不得持有及施用。查被告於事實欄 所載時地，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之犯意，施用海洛因、甲基安非他命各1次 ，核其所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項施 用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。（二）罪數
1.被告為施用而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其 施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
2.被告所犯上開2罪，已如前述認定，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
（三）依累犯規定加重其刑
查被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢情形，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑之執 行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之刑之上揭2罪， 均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 （四）不得依自首規定減輕其刑
1.按刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判 者，得減輕其刑。」該條所規定之自首，須對於未發覺之 罪，向有偵查犯罪職權之公務員自承犯罪而受裁判者，始 克當之。且其所稱「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機 關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；惟並不以 確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅 須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不 以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之 公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向 之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院104年度台 上字第2330號判決要旨參照）。
2.查本件已如前述，係員警於107年1月23日19時37分許起至 同日20時25分許止，基於被告自願性同意而進行搜索，而 扣押之第二級毒品甲基安非他命1包。爰此，員警已有相 當根據合理懷疑足認被告施用第二級毒品，被告嗣於107 年1月24日11時30分起至同日12時41分許止，於員警第2次 詢問時供承：確有施用第二級毒品，揆諸上揭說明僅屬自 白而非自首，自無從依自首規定就施用第二級毒品部分減 輕其刑。至於施用第一級毒品部分，被告於警詢、檢察官 偵查中均未供承有此一事實，要為檢察官起訴後始於原審 準備程序供認（原審卷第60頁反面），依上述說明，亦與 自首之規定有間，同無從據此減輕其刑。
（五）不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 1.毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一 不可。
2.查被告如前述，係犯毒品危害防制條例「第10條第1項」 施用第一級毒品罪及「第10條第2項」之施用第二級毒品 罪，與毒品危害防制條例第17條第2項所規定「犯第四條 至第八條之罪」之情形有別，自無依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑之餘地。
三、撤銷改判理由
（一）原審法院認被告施用第一級、第二級毒品犯行罪證明確， 而予依法論科，固非無見。惟查：
1.按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；簡式審判程 序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161 條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑 事訴訟法第47條、第273條之2分別規定甚明。 2.為合理分配司法資源、減輕法院審判案件之負擔，以達訴 訟經濟之要求，法院於刑事案件之處理，得就一定罪責之 案件，視其案情之輕重，或視被告對於起訴事實有無爭執 ，而異其審理之訴訟程序或簡化其證據之調查。依刑事訴 訟法第273條之1第1項規定，除被告所犯為死刑、無期徒 刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第 一審案件者外，於審理中，檢察官陳述起訴要旨後，被告 就被訴事實為有罪之陳述，此時案情已臻明確，審判長告 知被告簡式審判程序之旨並聽取當事人、代理人、辯護人 及輔佐人之意見後，得裁定進行簡式審判程序；又簡式審 判程序貴在審判程序之簡便並排除嚴格之證據調查，故調 查證據之程序，宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之 即可（最高法院98年度台上字第1302號判決要旨參照）。 所謂法院「認為適當之方式」，如文書等書面證據之調查 ，可予提示令為辨認即可，不必宣讀或告以要旨。需注意 者，簡式審判程序在適用上不受限制者亦僅上述之規定而 已，至若如證人應命具結之第186條、詢問當事人調查證 據有無意見之第288條之1第1項、應予辯論證據證明力適 當機會之第288條之2、聲明異議之第288條之3等等規定， 仍應予以適用（林永謀，刑事訴訟法釋論中冊，第494頁 ）。同法第288條之2規定法院應予當事人、代理人、辯護 人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會，旨在使當事 人及上開各訴訟關係人，得就各項證據資料之憑信性及其 與待證事項間之關聯性表示意見，或請求調查反證或以其 他適當方法爭執證據之證明力，以落實當事人訴訟上之攻 擊、防禦權利，俾法院據以形成正確之心證（最高法院98 年度台上字第5000號判決要旨參照）。申言之，簡式審判 程序，僅調查證據程序得由審判長以適當簡便之方法行之 ，殊非得予省略而毋庸調查。
3.查原審法院於107年8月8日就本案被告進行簡式審判程序 ，觀諸筆錄之記載（原審卷第64至66頁），審判長就：「 花蓮縣警察局鳳林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 自願受搜索同意書」、「搜扣現場暨扣案物照片共14張」 均未予以調查。準此可知，原審法院顯未詢問被告就此部 分證據調查之意見（刑事訴訟法第288條之1第1項），亦 未給予被告辯論該項證據證明力之適當機會（刑事訴訟法
第288條之2），揆諸上揭說明，原審法院就本案所進行之 審判程序，顯有重大瑕疵。
（二）本件被告於警詢及檢察官偵查中均已自承：於107年1月19 日晚上10時許，在花蓮市長頸鹿電子遊戲場之廁所內，施 用第二級毒品甲基安非他命1次（警卷第11頁、520號偵查 卷第9頁）；原審準備程序時供稱：我當時去買安非他命 （按係指107年1月19日10時許，在上揭遊戲場，向綽號「 小五」之人購買甲基安非命，此參被告警詢供述自明）時 ，藥頭請我抽2根海洛因香菸（原審卷第60頁反面）；被 告於本院審理中亦同此供述（本院卷第59頁正反面），顯 見被告對於本案施用第一級毒品、第二級毒品之時間、地 點均已供述明確，原審亦採認被告之自白(原審判決書第 2頁)，卻於判決書內引用檢察官起訴書之記載，認為被告 係於107年1月23日22時30分許採尿前回溯96小時內某時， 在花蓮縣境內某處，施用第一級毒品、第二級毒品，疏未 確定被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯罪時間、地點 ，復未說明認定被告係為警採尿前回溯96小時內某時施用 第一級毒品時間之依據，顯有裁判未依證據認定之違誤。（三）本件經警搜索扣得之甲基安非他命1包，經慈濟大學濫用 藥物檢驗中心量測，毛重為0.2932公克，嗣取樣0.0078公 克鑑定，有該中心函附鑑定書存卷可按（520號偵查卷第 40頁），是該包甲基安非他命驗餘重量為0.2854公克，原 審判決就該包甲基安非他命，仍認毛重為0.2932公克而予 宣告沒收銷燬，亦嫌未洽。
（四）原審判決既於主文欄就被告「所犯2罪」分別予以論罪科 刑，並定執行刑，卻於犯罪事實及理由欄籠統稱「量處如 主文所示之刑」，亦未說明有何「定執行刑」之情形（原 審判決書第3頁第3至4行），不無「主文」與「犯罪事實 及理由欄」矛盾之違誤。
（五）被告雖以主動自願接受搜索、驗尿，且已經自首、自白， 應依相關規定予以減輕其刑（搜索程序違法等事由嗣稱不 再作為上訴理由）提起上訴，均如上述指駁及後述科刑審 酌事項，其上訴固均無理由，但原審判決既有上述重大違 誤之處，自應由本院予以撤銷改判。
四、科刑審酌、定執行刑及沒收問題
（一）科刑審酌
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品經觀察 勒戒、強制戒治及刑罰之執行，仍未能自我克制以戒除毒 癮，再犯本案，除戕害自身健康，對於社會安全與公共秩 序亦具有潛在危害，行為殊值非難；兼衡被告有如前述多
項施用毒品及竊盜之前科紀錄、被告提起上訴供述反覆不 一，嗣終坦承犯行之犯後態度、自陳高中畢業、先前從事 製作鐵皮浪板之工作且月收入約新臺幣（下同）4萬元、 家庭經濟狀況勉持、離婚無子，尚須扶養患有乳癌之母親 之智識程度及生活狀況等一切情狀，就所犯2罪分別量處 如主文第2項所示之刑示懲。
（二）定執行刑
1.按刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命 有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加 乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑 責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能， 故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合 斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯 性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬 性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反 應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥 適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因 此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥 適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗 字第626號裁定要旨參照）。
⒉本院考量被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯罪時間、 空間接近、各行為所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害 之加重效應、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施 以矯正之必要性，定其應執行之刑為有期徒刑1年6月，以 使輕重得宜，罰當其責。
（三）關於沒收
1.扣案之晶體1包（毛重0.2932公克，驗餘毛重0.2854公克 ），經慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，確屬第二級 毒品甲基安非他命，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年2 月13日慈大藥字第10702135 2號函暨檢附鑑定書存卷可查 （520號偵查卷第39、40頁）。爰此，上開晶體1包既屬毒 品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，除因鑑 定用罄而不復存在之部分外，應依同條例第18條第1項前 段規定，宣告沒收銷燬；又盛裝上開甲基安非他命之包裝 袋1只，無論以何種方式均無法與甲基安非他命完全析離 ，亦應視為毒品之一部，併依同條例第18條第1項前段規 定沒收銷燬之。
2.另扣案之綠紅色膠囊1顆（毛重0.5976公克），經慈濟大 學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，並未檢出甲基安非他命、 安非他命、海洛因或愷他命之成分（同上卷第40頁），是
上開扣案物雖係被告所有，惟無證據證明與被告本案犯行 有關，亦無證據證明為違禁物或毒品危害防制條例所示之 毒品，爰不宣告沒收，併此敘明。
3.查本案被告供施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器，並非 違禁物，且為被告丟棄而非已被告所有，為其自承在卷， 本院因認並無併為沒收宣告之必要，亦合併說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條1項、第51條第5款判決如主文。
本案經檢察官黃蘭雅提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 李珮瑜
法 官 邱志平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
書記官 徐文彬
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。