臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上訴字第103號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡金圳
選任辯護人 魏辰州律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮
地方法院107年度訴字第44號中華民國107年5月2日第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第215號、106年度
毒偵字第1431號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1、編號2、編號3、編號4「主文（含主刑及沒收）」欄所示之罪刑暨定執行刑部分均撤銷。上開撤銷部分，各處如附表編號1、編號2、編號3、編號4「本院判決結果」欄所示之罪刑及沒收。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分與附表編號5、編號6上訴駁回部分，主刑部分所處不得易服社會勞動之刑，應執行有期徒刑拾肆年。 犯罪事實
一、乙○○曾因施用第二級毒品及恐嚇取財未遂罪，經臺灣花蓮 地方法院（下稱花院）以100年度花簡字第770號、101年度 花簡字第267號、101年度簡字第52號分別判處有期徒刑3月 、4月、4月確定，再經花院以101年度聲字第565號裁定定應 執行有期徒刑9月確定，於民國102年8月13日易科罰金執行 完畢。
二、乙○○明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例所規 定之第一級毒品、第二級毒品，且甲基安非他命係經中央衛 生主管機關衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸 出、販賣及陳列之毒害藥品，屬於禁藥，均不得非法販賣、 持有及轉讓，竟基於以下之各別犯意，分別為以下行為： ㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年6月7日 （起訴書誤載為6月8日）下午6時許，在花蓮縣○○鄉○○ ○街00號，販賣含袋重約1公克之甲基安非他命1包與蔡協和 ，並收取新臺幣（下同）1千元。
㈡基於與謝華安（原審依職權告發）共同販賣第一級毒品海洛 因之犯意聯絡，於106年9月21日上午10時44分至上午11時9 分許，持用門號0000000000號行動電話與持用門號00000000 00號行動電話之呂嘉津、持用00000000000號行動電話之謝 華安聯絡後，於同日上午11時9分許之後某時，在花蓮縣○ ○村台九線上○○大學附近郵局旁，由謝華安聽從乙○○指 示，販賣重量不詳之海洛因與呂嘉津，呂嘉津並於同日下午
交付2千元與謝華安。
㈢基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於106年9月11日上午7 時34分至10時7分許，持用門號0000000000號行動電話與持 用門號0000000000號行動電話之李科穎聯絡後，於同日中午 某時許，在花蓮縣○○鄉○○村○○00號，販賣重量不詳之 海洛因與李科穎，並於隔日收取1千元。
㈣基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於106年11月13日下午1 時43分許，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000 000000號行動電話之李科穎聯絡後，於同日稍後某時許，在 花蓮縣○○鄉○○○大道某處，販賣重量不詳之海洛因與李 科穎，並於隔日收取1千4百元。
㈤基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於106年9月28日上午6 時26分許，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000 000000號行動電話之李科穎聯絡後，讓李科穎自行在花蓮縣 ○○鄉○○村○○00號，取得乙○○放置於房間內口袋之不 詳重量（純質淨重未逾5公克）海洛因1包而轉讓。 ㈥基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於106年7月18日下午7 時許，在花蓮縣○○鄉○○村○○00號，無償轉讓不詳重量 （純質淨重未逾10公克）甲基安非他命與蔡協和施用。三、經警執行通訊監察，並於106年11月23日晚間7時12分許，在 花蓮縣○○鄉○○○街00巷00號對乙○○執行拘提，當場扣 得門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），而悉上 情。
四、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分
一、上訴審理範圍：
上訴人即被告乙○○（下稱被告）就原審判決有罪部分全部 提起上訴，惟就施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲 基安非他命部分已於107年7月4日撤回上訴，有撤回上訴聲 請書可憑（見本院卷一第220頁），是被告施用第一級毒品 海洛因及施用第二級毒品之犯行，即非本件審理範圍。二、證據能力：
㈠被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第15 6條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正方法之情事，且經調查結果亦與卷內其他證據 資料所示之犯罪事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156 條第1項之規定得作為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告 以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院 均表示就其證據能力沒有意見，且迄至言詞辯論終結前均未 異議（見本院卷一第214頁反面、本院卷二第211頁），經本 院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。揆 諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。
㈢本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，亦無顯不可信之情況，堪認均有證據能力。 ㈣通訊監察譯文：
按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光 碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能 力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製 作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審 判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序 自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字 第4665號判決要旨參照）。查本案之通訊監察譯文，係因被 告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經檢察官依通訊保障及 監察法（下稱通保法）第5條第1項第1款規定，就被告所使 用之門號「0000000000」、「0000000000」向花院聲請通訊 監察，經花院以106年度聲監字第207號、第281號、第338號 、106年度聲監續字第189號、第234號准許執行通訊監察， 有通訊監察書（見花市警刑字第0000000000號卷第128頁至 第140頁、第144頁至第150頁）附卷可參。是上開執行通訊 監察，核屬有據，所得之通訊監察錄音及譯文，復經本院於 審理時提示予檢察官、被告及其辯護人，其等均表示無意見 ，該通訊監察譯文自得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠關於附表編號1部分：
訊據被告乙○○就附表編號1所示之犯罪事實，於警詢、偵 查、偵查中羈押訊問及本院審理時均坦承不諱（見花市警刑
字第0000000000號第11頁、106年度監他字第62號卷【下稱 監他卷】第136頁、花院106年度聲羈字第108號卷第7頁背面 、本院卷二第55頁、第215頁至第216頁），核與證人蔡協和 於偵查及原審之證述相符（見監他卷第55頁、原審卷第143 頁背面至第144頁背面），並有花院核發之通訊監察書及通 訊監察譯文在卷可稽（見花市警刑字第0000000000號卷第11 頁、第128頁至第140頁、第144頁至第150頁），足認被告上 揭任意性之自白與卷內積極事證相符，被告確有販賣第二級 毒品甲基安非他命與證人蔡協和之犯行。至於起訴書就此部 分記載之交易時間為「106年6月8日下午6時」，然經核閱被 告、證人蔡協和之筆錄，於偵查程序中檢警詢問重點均係通 話譯文之「昨天」，即6月7日之交易，此部分並經檢察官於 原審當庭更正時間為「106年6月7日下午6時」（見原審卷第 141頁背面），故認起訴書對此日期僅係單純誤載。 ㈡關於附表編號2部分：
訊據被告就附表編號2所示之犯罪事實，於偵查中羈押訊問 及本院審理時自白不諱（見花院106年度聲羈字第108號卷第 7頁背面、本院卷二第55頁、第215頁至第216頁），核與證 人呂嘉津於偵查中之證詞相符（見監他卷第68頁及其背面） ，並有花院核發之通訊監察書及通訊監察譯文足憑（見花市 警刑字第0000000000號卷第13頁至第15頁、第144頁至第146 頁），且證人謝華安於偵查中曾證稱：我早上11點有在○○ 郵局遇到證人呂嘉津，我有拿證人呂嘉津2千，說要還給被 告，我跟他說我沒有東西（見監他卷第125頁背面）等語， 雖證人謝華安為保護自己而否認有交付毒品給證人呂嘉津， 然證人謝華安業已坦承於106年9月21日上午即在○○郵局附 近，自證人呂嘉津處取得2千元，此與證人呂嘉津之證述及 通訊監察譯文一致，足認被告確有與證人謝華安共同販賣第 一級毒品海洛因與證人呂嘉津。
㈢關於附表編號3、編號4部分：
訊據被告就附表編號3、編號4所示之犯罪事實，於偵查中羈 押訊問及本院審理時供承在卷（見花院106年度聲羈字第108 號卷第7頁背面、本院卷二第55頁、第215頁至第216頁）， 核與證人李科穎於偵查及原審之證詞相符（見監他卷第114 頁至第118頁、原審卷第223頁至第227頁背面），並有花院 核發之通訊監察書及通訊監察譯文可考（見花市警刑字第00 00000000號卷第86頁及第96、97頁、第144頁至第150頁）， 足認被告上揭任意性之自白與卷內積極事證相符，足認被告 確有2次販賣第一級毒品海洛因與證人李科穎之行為。 ㈣關於附表編號5部分：
⒈此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審 理時坦承不諱（見花市警刑字第0000000000號第18頁、監 他卷第139頁、原審卷第228頁、本院卷二第55頁、第215 頁至第216頁），核與證人李科穎於偵查及原審之證述相 符（見監他卷第115頁、原審卷第225頁背面），並有花院 核發之通訊監察書及通訊監察譯文可按（見花市警刑字第 0000000000號第87頁至第88頁、第144頁至第147頁），是 被告之任意性自白，與卷內事證相符，應可採信。 ⒉起訴書認此部分屬販賣第一級毒品行為，然證人李科穎於 原審證稱：這次沒有給被告錢，我想是我之前幫被告養雞 ，我自己想可能是我幫被告養雞，他就給我毒品等語（見 原審卷第224頁及225頁背面）；再核以被告於原審審理時 稱：證人李科穎常來我家幫我養雞，我那天在台北，我知 道他會來我家，我就跟他說口袋東西拿去用，才講順便幫 我養雞，不是要他養雞再拿海洛因當代價等語（見原審卷 第228頁）及通訊監察譯文對話，堪認被告確實先提到證 人李科穎可以去家中房間夾克口袋裡拿毒品，才說「拜託 你幫我養雞」，被告所述與通訊監察譯文相符。經審酌通 訊監察譯文固可清楚看出被告轉讓海洛因給證人李科穎之 方式，然是否以「養雞」作為代價，即證人李科穎沒有餵 雞就不可以拿毒品，亦或僅單純餽贈，感謝證人李科穎平 時常協助其養雞之意，尚無法由通訊監察譯文得知，故此 部分應作對被告有利之判斷，認被告僅成立轉讓第一級毒 品罪。
㈤關於附表編號6部分：
此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理 時坦承不諱（見花市警刑字第0000000000號第12頁、監他卷 第136頁至第137頁、原審卷第230頁、本院卷二第55頁、第2 15頁至第216頁），核與證人蔡協和於偵查之證述相符（見 監他卷第54頁至第57頁），被告之任意性自白，堪認與事實 相符，應可採信，足認被告有轉讓禁藥與證人蔡協和之犯行 。
㈥販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可 一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用 及販賣毒品之工作，無不嚴執行，販賣毒品又係重罪，依一 般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何
來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險 ，無端義務為該買賣之工作。查被告確有如附表編號1至編 號4所示之販賣海洛因及甲基安非他命之行為，且屬有償行 為，業如前述，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客 觀社會環境，且被告與證人蔡協和、呂嘉津、李科穎無親屬 關係，亦查無任何動機或與上開購毒者有何特殊情誼，而獨 自擔負購買毒品過程為警查獲之重刑風險，而以原價或無償 轉讓海洛因及甲基安非他命給前開證人，依據上開積極證據 及經驗法則綜合研判，被告就附表編號1至編號4，均係基於 意圖營利之犯意而販賣海洛因及甲基安非他命，灼然甚明。 ㈦綜上，本件事證已臻明確，被告販賣第一級毒品（共3次） 、販賣第二級毒品（1次）、轉讓第一級毒品（1次）、轉讓 禁藥（1次）之犯行，均堪可認定。
二、論罪：
㈠核被告如附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表編號2、編號3、編號4所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品； 如附表編號5所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉 讓第一級毒品罪。
㈡甲基安非他命除為列管之第二級毒品，任何人不得非法持有 、販賣以外，安非他命類藥品（包括甲基安非他命）並經行 政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）以75年7月11日 衛署藥字第000000號函公告禁止使用在案，應列入藥事法第 22條第1項第1款之禁藥管理，迄今仍屬禁藥，不得非法轉讓 。是行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人，除成立毒品 危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，另構 成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪 行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依 重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而毒品危害 防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月 以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。 104年12月4日修正施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之 法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以 下罰金」。故若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所 定轉讓毒品達一定數量，或成年人轉讓予未成年人，或明知 為懷胎婦女而轉讓，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條 第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級 毒品罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之原則，自應優先 適用藥事法第83條第1項之規定處斷。查被告就附表編號6所 示轉讓甲基安非他命與證人蔡協和之犯行，並無證據證明被
告有毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑之 事由，是被告就附表編號6所犯係藥事法第83條第1項轉讓禁 藥罪。
㈢起訴意旨雖認被告就附表編號5（即起訴書附表一編號7）係 涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌， 然經本院審理後，認販賣部分並無證據可資補強，僅構成轉 讓第一級毒品犯行，考量二罪犯罪構成要件有所重疊，與起 訴之基本社會事實同一，且原審、本院均於審理程序告知此 部分罪名（見原審卷第229頁背面、本院卷二第216頁），保 障被告與辯護人之訴訟防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規 定變更起訴法條。
㈣被告就附表編號1至編號5所示之各次販賣第一級毒品、販賣 第二級毒品、轉讓第一級毒品之行為前，持有第一、二級毒 品之低度行為，應為各次販賣或轉讓之高度行為所吸收，均 不另論罪。
㈤被告就附表編號6之轉讓禁藥行為，既已適用藥事法加以處 罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再 行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處。
㈥被告就附表編號2所示犯行，與證人謝華安有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。起訴書認無證據可證明證人謝華 安參與本次犯行，尚有誤會。
㈦被告所犯附表所示各罪，犯意各別，時、地均異，行為互殊 ，皆應予分論併罰。
三、適用加重及減輕其刑規定與否之問題：
㈠累犯加重其刑：
被告有犯罪事實欄一所載之刑事前科紀錄，經花院以101年 度聲字第565號裁定定應執行有期徒刑9月確定，於102年8月 13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年以內故意再犯附表所示有 期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之 規定加重其刑，惟被告犯附表編號2、編號3、編號4販賣第 一級毒品罪法定刑為「死刑及無期徒刑」及犯附表編號1販 賣第二級毒品罪法定刑為「無期徒刑」部分，依刑法第64條 、第65條第1項規定，因法定刑分別為死刑及無期徒刑，不 得加重。
㈡附表編號1至編號5之各犯行，均依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。又自白係對自己 之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、
行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為 自白；所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢 察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白， 則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即 屬當之（最高法院99年度台上字第5731號、第5522號、第48 74號、100年度台上字第698號判決意旨參照）。又上開法條 所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯 罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而 言，至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對 阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之 行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現 ，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102 年度3626號判決意旨參照）。查被告就附表編號1至編號5所 示之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品犯 行，曾於偵查或偵查中羈押訊問時及本院審理時均自白不諱 ，業如前述，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 減輕其刑。
㈢被告為附表編號2、編號3、編號4所示犯行，均依刑法第59 條酌減其刑：
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高 法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又販賣第一 級毒品之法定刑為「處死刑或無期徒刑」，而同為販賣毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情 形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當 原則。
⒉本院審酌被告所為附表編號2、編號3、編號4所示販賣第 一級毒品之行為，販賣對象僅有2人，且販賣數量均屬微 量，應認其散布毒品之範圍有限，而與一般毒品之大盤商
有異，復參酌被告於偵查或偵查中羈押訊問時及本院審理 時均坦承犯行，並積極配合供出上游，雖與毒品危害防制 條例第17條第1項之要件有間而無法依該條規定減輕其刑 （詳後述），然仍應肯認被告面對錯誤、坦承犯行之態度 ，考量販賣第一級毒品最輕本刑為無期徒刑，依毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑後，依刑法第65條第2項之 規定，最低本刑仍為有期徒刑15年以上，被告年已63歲， 即將邁入老年，倘每罪均課以有期徒刑15年以上之重刑， 其餘生歲月幾乎將在監獄中度過，實難以反應被告配合偵 審程序之態度，亦難與其餘犯後始終卸詞狡辯之販毒者區 別，而不符刑罰應報及再教育之目的；是認被告販賣第一 級毒品之犯罪情狀，倘科以經依毒品危害防制條例第17條 第2項減輕後之15年以上有期徒刑（依被告前案記錄，尚 須依累犯規定加重其刑），猶嫌過重，在客觀上足以引起 一般人之同情，而有情節尚堪憫恕之處，爰依刑法第59條 規定，就被告所犯如附表編號2、編號3、編號4所示之販 賣第一級毒品罪均減輕其刑。
㈣被告就附表1至編號5所為，並無毒品危害防制條例第17條第 1項減輕其刑規定之適用：
⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品 來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所 或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因 而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「 供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調 查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後及相當之因 果關係，始足當之（最高法院105年度台上字第432號判決 要旨參照）。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正 犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101 年度台上字第612號判決意旨參照）。
⒉本件被告於本院審理時雖供出毒品上游有甲○○（綽號「 鳳梨」）、陳嘉文等人。惟經本院函詢臺灣花蓮地方檢察 署與花蓮縣警察局玉里分局，臺灣花蓮地方檢察署函覆稱 ：甲○○係該署檢察官偵辦康瑞旻販賣第二級毒品案件， 康瑞旻供承綽號「阿成」之男子即甲○○為其毒品來源， 嗣由檢察官指揮花蓮縣警察局玉里分局偵辦而查獲，與被 告之供述並無關聯（見本院卷二第153頁）；花蓮縣警察 局玉里分局亦回覆稱：該局緝獲甲○○持有及販賣毒品案
件，與被告之供述無關（見本院卷二第142頁）；故被告 雖供出上游為甲○○，但檢警並未因此而查獲正犯或共犯 。其次，被告係於107年6月19日始向警員供出毒品上游為 陳嘉文，然警員依被告使用之門號「0000000000」向花院 聲請通訊監察，經花院以106年度聲監字第338號、106年 度聲監續字第234號准許後，警方於監聽期間之106年10月 18日，即已獲悉被告毒品來源為陳嘉文，有警詢筆錄、通 訊監察譯文在卷可參（見本院卷二第28頁至第32頁），故 被告供出上游為陳嘉文部分，與毒品危害防制條例第17條 第1項之要件亦不相合。綜上，被告就附表1至編號5所為 ，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。 ㈤被告為附表編號1、編號5、編號6之犯行，並無刑法第59條 酌減其刑規定之適用：
辯護人就被告附表編號1、編號5、編號6之犯行，雖主張得 依刑法第59條酌減其刑。惟附表編號1、編號5所示之販賣第 二級毒品罪與轉讓第一級毒品犯行，因適用毒品危害防制條 例第17條第2項規定，已得減刑，減刑後之最低法定刑度分 別為有期徒刑3年7月、7月（被告需依累犯加重其刑），而 附表編號6轉讓禁藥罪之最低法定刑度為有期徒刑3月（被告 需依累犯加重其刑），倘處以最低刑度，均無情輕法重之憾 ，故就被告附表編號1、編號5、編號6之犯行，均不依刑法 第59條減輕其刑。
㈥被告就附表編號1、編號5所示之罪，有前揭加重（刑法第47 條第1項）及減輕（毒品危害防制條例第17條第2項）之事由 ，除販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重 外，餘均依刑法第71條第1項規定先加後減之；又就附表編 號2、編號3、編號4所示之罪，有前揭加重（刑法第47條第1 項）及減輕（毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條 ）事由，除販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑部分， 依法不得加重外，餘均依刑法第71條第1項及第70條先加後 減之，並遞減之。
四、維持原判決之理由（即附表編號5、編號6）： ㈠原審經詳細調查，以被告就附表編號5所示轉讓第一級毒品 、附表編號6所示轉讓禁藥之犯行，罪證明確，並適用毒品 危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，藥 事法第83條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定， 以行為人之責任為基礎，審酌被告具有高職肄業之智識程度 ，年逾六旬，且曾有違反毒品危害防制條例前案記錄，竟無 視轉讓第一級毒品、轉讓禁藥對社會秩序之危害，而為附表 編號5、編號6之犯行，應予非難，復考量被告轉讓第一級毒
品與轉讓禁藥之對象、數量、犯罪手段及情狀，再參酌被告 對此部分始終坦承犯行，態度尚佳，暨其獨自居住、養家禽 為生等一切情狀，就附表編號5、編號6之犯行，分別量處有 期徒刑8月、4月；另就沒收部分，說明附表編號5所示被告 轉讓第一級毒品所持用、扣案之行動電話1支（含門號00000 00000號SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，併予宣告沒收；核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥 適，沒收之諭知亦為適法。
㈡被告以原判決此部分量刑過重為由，提起上訴，請求從輕量 刑云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事 實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據， 應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之 拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一 般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相 當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度 ，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級 審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院 100年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。查原審就此 部分於量刑時，已以行為人之責任為基礎，綜合審酌被告為 累犯之前科紀錄、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害、智識 程度、生活狀況等刑法第57條所定之各款事項，並就附表編 號5所示之罪，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑， 難認有何違法或失當之處。
㈢至於被告以其供出毒品上游，應依毒品危害防制條例第17條 第1項規定減輕其刑部分，業經本院指駁如前，此部分之上 訴亦無理由，應予駁回。
㈣綜上所述，被告以原判決此部分量刑過重及其供出毒品上游 為由，就附表編號5、編號6提起上訴，均難認為有理由，應 予駁回。
五、撤銷改判之理由（即附表編號1至編號4）： ㈠被告就附表編號1至編號4所示各犯行，於本院審理時均已坦 承不諱，且被告就此部分之行為，於偵查中皆曾自白至少1 次，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其 刑。原審未及審酌而未予以減刑，容有未洽。
㈡被告就附表編號2、編號3、編號4所示犯行，有刑法第59條 情輕法重、犯罪情狀可憫恕之情形，業如前載，應再減輕其 刑。原審未適用刑法第59條規定，尚有未當。 ㈢被告就此部分以其供出毒品來源為由提起上訴，固無足採， 惟被告上訴意旨稱此部分原審量刑過重，則有所據，應由本 院將原判決此部分撤銷改判，另為適法之諭知。
六、科刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有違反毒品危害防制 條例紀錄，知悉毒品對人體健康及國家勞動力之傷害甚鉅， 竟無視販賣毒品對社會秩序之危害，而為附表編號1至編號 4所載之犯行，其所為擴大毒品流通範圍，致檢警機關必須 耗費龐大人力資源追訴犯罪，實應予以非難；復考量被告販 賣之對象僅3人，數量尚屬微量，獲利金額不高之犯罪手段 及犯罪情狀；再參酌被告之犯後態度，以及離婚、平常獨居 、飼養家禽為生之生活狀況（見原審卷第10頁及第231頁） 等一切情狀，就附表編號1至編號4各次犯行，分別量處如附 表編號1至編號4「本院判決結果」欄所示之罪刑，並就被告 撤銷改判所處之刑與附表編號5、編號6上訴駁回部分所處之 刑，主刑不得易服社會勞動部分，定應執行有期徒刑14年。 至於上訴駁回有關被告轉讓禁藥所處之有期徒刑4月，因本 案無宣告多數得易服社會勞動之罪之情形，自無就此部分定 應執行刑之必要，附此敘明。
七、關於沒收；
㈠被告於附表編號2、3、4所示之販賣第一級毒品過程中，使 用之扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）， 為供被告犯罪聯絡所用之物，應依毒品條例第19條第1項規 定，不問屬於犯罪行為人與否，於各罪名項下分別宣告沒收 。至附表編號1所示之販賣第二級毒品犯行，係被告與證人 蔡協和於106年6月7日因簽牌而相遇，進而交易，相關通聯 對話雖可佐證於通話前一日，渠2人有交易毒品，然並非約 定6月7日交易之對話，且卷內無證據可認被告有持用門號 0000000000號行動電話相約毒品交易，故該門號0000000000 號行動電話不予宣告沒收。
㈡被告就附表編號1至編號4所示各次販賣第一、二級毒品所得 之價金，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定 ，於各次販賣第一、二級毒品罪名項下諭知沒收，併依刑法 第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例所定之 第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣毒品之犯意 ，分別為以下犯行：
一、於106年8月10日上午11時57分許，在花蓮縣○○鄉○○村○ ○00號，販賣1千元的海洛因與證人沈明立（即附表編號7， 亦即起訴書附表一編號4）。
二、於106年10月10日下午4時20分許，在花蓮縣○○鄉○○村○
○住處，販賣1千元的海洛因給證人謝華安（即附表編號8， 亦即起訴書附表一編號五）。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒 品罪等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如 何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為 違法，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判 例可參。另對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人 為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑 誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其 所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信