臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度侵上訴字第998號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 黃泰源
選任辯護人 楊永吉律師（法扶律師）
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院 106
年度侵訴字第43號中華民國 107年8月8日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方檢察署 106年度偵字第4603號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知代號0000甲000000 女子（民 國89年生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女）係輕度智能 障礙人士，竟於民國 106年7月20日下午2時許，騎乘車牌號 碼 000甲000號普通重型機車行經甲女位於雲林縣林內鄉之住 處（完整地址詳卷），見甲女獨自在住處，竟利用甲女心智 缺陷不知抗拒之機會，先在甲女住處前方空地親吻甲女，並 與甲女前往甲女住處附近之廢棄化學工廠，在該處以手指插 入甲女陰道之方式，與甲女為性交行為一次。因認被告涉有 刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第 301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，始得據之為有罪之認定（最高法院29年上字第3105 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照 ）。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是 其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高 法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。另按刑法第 225 條第 1項之乘機性交罪，除以行為人之性交行為係利用被害 人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似之情形外， 尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之，所謂「不能或不 知抗拒」，係指被害人因上開精神障礙等情形，達於無法或
難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言，又依 前開法條之立法理由，有關被害人狀態之認定，並不以被害 人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身心 之客觀狀態作為認定之標準（最高法院103年度台上字第456 號判決意旨參照）。
三、查公訴意旨認被告涉犯上開犯行，係以被告於警詢及偵查中 所為之供述、證人即告訴人甲女於偵查中所為之指述、證人 即告訴人甲女之母（代號0000甲000000A，下稱 A女）之指述 及卷附國立台灣大學醫學院附設醫院雲林分院受理疑似性侵 害事件驗傷診斷書、甲女之中華民國身心障礙證明、現場照 片六幀為其論據。訊據被告原不否認其於106年7月20日下午 2 時許，有騎車行經甲女位於雲林縣林內鄉之住處，並在甲 女住處前方空地親吻甲女，且與甲女前往甲女住處附近之廢 棄化學工廠，在該處以手指插入甲女陰道之方式，與甲女為 性交行為一次之事實，惟於本院審理中，雖仍坦承有親吻甲 女之行為，但改口否認曾以手指插入甲女陰道之性交犯行， 而其於原審辯稱：伊於本案行為時，不知甲女為輕度智能障 礙之人，甲女並未反對伊以手指插入其陰道，於本案行為過 程中，甲女沒有說過不要或有推開伊之動作，伊沒有利用甲 女心智障礙不知抗拒之機會而對甲女為性交行為，伊係於本 案行為後，經甲女之伯母（代號0000甲000000B，下稱 B女） 告知，始知甲女為輕度智能障礙之人等語。而辯護人於原審 辯護意旨以：刑法第 225條就被害人狀態之認定，依立法理 由，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷依據，而是以 被害人身心之客觀狀態作為認定之標準；又依最高法院實務 見解，所謂不能或不知抗拒，指被害人因上開精神障礙等情 形達以無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀 態而言；就本案而言，綜觀整個事件發生經過，甲女事實上 是可以抗拒的，而且甲女也有明確表達要與被告發生性行為 ，而為被告所拒絕，甚且就本案而言，被告可能比甲女更單 純，因為被告之前從來沒有性經驗，所以才會在甲女邀約發 生性行為時，拒絕甲女之邀約，甲女的哥哥或伯母為何當下 看見雙方聊天時未即時關心或制止，無非是因為渠等認為當 下甲女並沒有立即危險，至於被告多次表示知悉甲女領有殘 障手冊，是當天事發後透過甲女之伯母告知，被告才知悉甲 女領有殘障手冊，本案唯一涉及性交的就是被告手指插入甲 女性器官的部分，這部分被告有承認，但如上所述，並不符 合乘機性交之客觀要件，我們認為本案應該不該當乘機性交 之主客觀構成要件等語。於本院審理中，辯護人則以：本件 檢察官上訴理由均係推測之詞，亦無任何新證據足資證明被
告犯罪，是檢察官上訴顯無理由；況甲女於偵查中證述伊有 問被告能否發生性行為，於原審審理中亦證稱伊哥哥看到伊 跟被告抱在一起，被告有抱住伊，伊沒有跟哥哥求救，被告 沒有脅迫伊等語，可證甲女係合意與被告發生性行為，且係 甲女主動提出性行為之要約，甲女之證述固然有前後不一致 之情形，但更代表甲女供述內容之憑信性顯有可疑，自不足 證明被告犯罪；又原審引用之甲女精神鑑定報告書固然與案 發時間有一年之間隔，然一年時間並非長久，且甲女之智能 障礙程度僅為輕度，於原審時亦能明確說明性行為之意義並 有身體保護之意識，實難想像甲女於105年7月14日精神鑑定 得出可理解性行為意義之結論後，會於一年後突然又不能理 解性行為意義且不知保護身體，原審引用該鑑定報告並無違 誤等語，為被告辯解。經查：
㈠被告於106年 7月20日下午2時許，騎乘機車行經甲女位於雲 林縣林內鄉之住處，並在甲女住處前方空地親吻甲女，且與 甲女前往甲女住處附近之廢棄化學工廠，在該處以手指插入 甲女陰道之方式，與甲女為性交行為一次之事實，為被告於 警詢、偵查、原審準備及審理程序中所是認（見警卷第 5、 12頁；偵卷第12頁反面；原審卷第 44、69、275頁），而其 於本院行準備程序時到庭，亦稱：「（問：對於檢察官起訴 之犯罪事實有何意見？）與一審時的答辯都相同」，且對於 本院將其「與甲女前往甲女住處附近之廢棄化學工廠，在該 處以手指插入甲女陰道之方式，與甲女為性交行為一次」列 為不爭執事項，亦表示無意見（見本院卷第63至64頁），其 所供上述情節，亦與甲女於偵查及原審審理中證述之情節相 符（見他卷第14、15頁；原審卷第 190至196、204至207頁） ，並有現場照片八幀附卷可稽（見原審密卷第55至61頁）， 自堪認被告確有於上開時、地，以手指插入甲女陰道之行為 ，其於本院審理中突而翻異前詞否認此部分行為，顯係畏罪 卸責之詞，並無可採。
㈡又甲女為輕度智能障礙之人乙節，固有甲女之中華民國身心 障礙證明影本在卷可憑（見原審密卷第27頁），然甲女於另 案妨害性自主案件（臺灣雲林地方法院 105年度侵訴字第19 號），曾經法院囑託彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫 院鑑定其對性行為之理解程度，即其是否達到「因精神、身 體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒性行 為或猥褻行為」之程度，鑑定意見略以：「個案思考速度較 緩慢，但大致可以回答問題…會談時與一般性侵害受害者不 同，談論性議題時有害羞，甚至有點期待的感覺…個案家庭 環境不佳、長期遭受忽視也可能使其性行為之觀念偏差…個
案除輕度智能不足外，並無其他可能出現不能或不知抗拒性 行為或猥褻行為之明確的精神、身體障礙或其他相類之情形 。個案為輕度智能不足，其對於性行為之意義與自我保護等 相關議題未能清楚描述，過往亦無發展親密關係及性行為。 推估其抗拒性行為或猥褻行為之能力與知識較常人屬於顯著 弱勢之程度，但並非完全不能或不知抗拒」，有原審 105年 度侵訴字第19號判決、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教 醫院彰基精鑑字第1050600005號精神鑑定報告書附卷可稽（ 見原審卷第317至322頁；原審密卷第137至143頁）。查上開 鑑定報告作成之時間為105年7月21日，距本案發生時間僅約 一年，參諸甲女於原審107年5月22日審理中到庭，對於交互 詰問過程檢、辯雙方詰問乃至法院訊問之問題，均能明瞭問 題之涵義並立即針對問題回答，顯見心智狀態並無明顯改變 。而本件案發時間為106年7月20日，與鑑定報告作成之時更 為接近，足認甲女之精神狀態與前開鑑定報告作成之時並無 相異之處，則甲女於本件案發當時，既未因心智缺陷以致完 全不能或不知抗拒性行為之發生，即不能以被告曾以手指插 入甲女陰道之單一事實，逕認被告涉有刑法第225條第1項之 乘機性交罪嫌。
㈢雖前引精神鑑定報告，亦敘明甲女抗拒性行為或猥褻行為之 能力與知識較常人處於顯著弱勢之程度，故不應完全排除本 件被告有利用甲女此一顯著弱勢之情況，而乘機對甲女為性 交行為之可能，且甲女於偵查中證稱：我在鐵門外面的大理 石上坐，被告就跑過來亂摸我身體及手，被告要吻我，我有 拒絕，但之後我答應讓被告親吻我，被告有親吻我，之後我 自己跟在被告後面，一起到了距離我住處不遠的化學廢棄場 ，被告並沒有強迫我或給我好處，去化學廢棄場後，被告又 亂摸我及親吻我，還有摸我的下體，被告以他的手指伸入我 陰道等語（見他卷第15頁）；復於原審審理時證稱：被告在 鐵門外面的大理石那裡有親我、抱我，還有亂摸我，在化學 廢棄場那裡，被告有摸我的下體，也有用手指頭伸進我的下 體，我沒有同意被告摸我的下體，我沒有反抗是因為我很害 怕，過程當中我沒有呼喊救命或喊叫旁邊的人協助等語（見 原審卷第 191至193、196、204至207頁），似亦無法排除被 告有利用甲女上述顯著弱勢之情況而乘機對其為性交行為之 可能。惟查：
⒈甲女於原審審理中明確表示：「性行為就是男、女生發生 關係」（見原審卷第 208頁）、「學校有教身體不可以給 別人亂摸」（見原審卷第 202頁），顯見甲女對於性行為 有相當程度之認知，並有身體自主保護之意識。
⒉又甲女於偵查中證稱：在化學廢棄場那裡，我有問被告能 否發生性行為，被告就說用我的手幫他打手槍或是口交就 好，我就以我的手撫摸被告的生殖器一下，之後我們又接 吻，被告又摸我的下體，被告將他的手指伸入我的陰道內 ，之後遭路人發現，我們驚嚇到，就回到大理石上坐著， 被告繼續摸我，到傍晚時，被告就回去了等語（見他卷第 15頁），而就此部分經檢察官及原審詢問甲女為何會問被 告能否發生性行為，及為何會用手去撫摸被告之生殖器， 甲女僅稱：「不想回答」（見他卷第16頁）、「不知道」 （見原審卷第196頁）或「忘記了」（見原審卷第193、20 8頁）。
⒊而被告與甲女於甲女住處前方空地聊天時，曾為甲女之兄 即代號0000甲000000C之男子（下稱 C男）及甲女之伯母即 代號0000甲000000B（下稱 B女）所親見，當時甲女並未對 渠二人表示有何遭被告性侵害之情形，且 C男初見被告與 甲女聊天時，被告係抱住甲女，之後 C男外出訪友，約一 小時後返家，仍見被告與甲女二人在該處聊天，甲女當時 係對C男表示被告係其「剛認識的朋友」，此業據 B女、C 男二人於警詢及原審審理中證述在卷（見警卷第17、20頁 ；原審卷第 223至225、231頁），且甲女於原審審理時亦 證稱：我哥哥看到我跟被告在一起，被告有抱住我，我沒 有跟他求救，後來他出去回來之後，他有問我被告是誰， 我跟他說被告是我剛認識的朋友，而被告要我一起過去化 學廢棄場時，被告沒有脅迫我等語（見原審卷第195、196 、203、207頁）。
⒋綜合甲女個人對性行為之認知程度、其於偵查中供述於事 發過程曾對被告表達性行為之意願，以及甲女及其家人於 事發當時親見被告抱住甲女，仍未加以阻止等事證，本院 認為本件客觀上無法排除甲女係本於自身意願而與被告為 本件性行為之可能。雖被告與甲女原不相識，且依被告所 陳情節，伊當日本欲騎車訪友，至甲女住處門口，見甲女 在該處，乃與甲女聊天，之後發生本件行為（見本院卷第 96至99頁），則被告與素不相識之女子短暫聊天後，隨即 為本件性行為，固難謂與常情無違，然被告本身亦為輕度 智能障礙之人，有其身心障礙證明影本在卷可憑（見原審 卷第49頁），而甲女雖屬輕度智能障礙，但於原審交互詰 問過程，並未出現明顯之語言或理解障礙，此亦經原審當 庭記明於審判筆錄（見原審卷第 230頁），衡以被告與甲 女僅短時間接觸，被告自身亦有輕度智能障礙之情況，被 告能否立即體認甲女有前述鑑定報告所稱「抗拒性行為或
猥褻行為之能力與知識較常人屬於顯著弱勢之程度」，進 而刻意利用此一弱勢情況，乘機對甲女為本件性交行為， 實有可疑。本諸「事證有疑，利於被告」之刑事審判原則 ，自無從逕認被告涉有乘機性交犯行。
㈣至其餘卷存公訴意旨所指相關證據，其中 A女之指述乃係聽 聞他人所言，屬傳聞證據，本不得據為不利於被告之認定； 至其餘卷存國立台灣大學醫學院附設醫院雲林分院受理疑似 性侵害事件驗傷診斷書、現場照片等，充其量僅能證明被告 有於案發時、地對甲女為公訴意旨所指性交行為，然並不足 以證明被告對甲女此一性交行為係利用甲女抗拒性行為或猥 褻行為之能力與知識較常人處於顯著弱勢之狀態所為，是亦 不足據為不利於被告之認定。
四、綜上所述，本件依卷存事證，尚不足以使本院確信甲女有因 心智缺陷以致不知或不能抗拒而為本件性交行為，或被告有 利用甲女對於性交或猥褻行為之能力與知識較常人顯著弱勢 之情形，乘機對其為本件性交行為。此外，檢察官亦未能提 出其他積極證據足證被告涉有本件犯行，自應依法對被告為 無罪判決之諭知。
五、原審綜據前開事證，以本件依卷存證據資料，尚難形成被告 有公訴意旨所述之乘機性交犯行之確信心證，乃對被告諭知 無罪之判決，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨略以：被 告坦承有以手插入甲女陰道之行為，僅係辯稱其不知甲女為 智能障礙人士，且原亦辯稱係甲女主動；而甲女領有身心障 礙手冊，且由交互詰問過程及之前筆錄內容，可知甲女之身 心狀態及反應能力明顯低於非智能障礙人士，且其說話之邏 輯亦頗為混亂，故甲女確有心智缺陷之情形無訛；而被告於 警詢時已自承甲女曾告知其本身有智能障礙情形，且知悉甲 女未滿18歲，被告與甲女詳談許久，自不可能不知甲女係智 能障礙人士；又衡諸常情，甲女與被告係第一次見面，實難 想像一位十餘歲之女生會主動找一位其不認識之三十餘歲男 子進行本件親密行為，故被告辯稱係甲女主動，不足採信； 至原審所爰引之甲女精神鑑定報告，其鑑定日期為105年7月 14日，而本案發生日期為106年7月20日，兩者相隔一年有餘 ，該鑑定報告所述甲女之身心狀況是否與本件案發時相同， 實屬有疑，應不得直接引用，如有必要時以再送鑑定為宜。 而到庭之公訴檢察官論告意旨則以：被告雖領有輕度身心障 礙手冊，但仍能有正常社交行為，也能受雇工作，對生活理 解能力與常人差距不大，其與甲女互不認識，是訪友過程中 停車休息，不管是誰主動聊天，這一小時中，被告對於顯然 有智能障礙之甲女之狀況不可能不理解，也不能說自己有智
能障礙就不理解；而刑法第225條乘機性交罪與第221條強制 性交之區別，即為有無完全喪失自己對性的自主權，原審認 為甲女對性行為的意義有所了解，只是未經教育而有所偏差 ，再參考鑑定結果被害人對抗拒性行為之能力較常人顯然弱 勢的情況下，應該是被告利用這樣的情形，對被害人為性交 行為，此符合刑法第225條第1項之構成要件，由法條保護意 旨，被害人有顯著弱勢的情形，被告卻利用這樣的機會，故 原審判決有所違誤等語，雖均非無見。然：
㈠姑不論被告於原審審理中，已否認曾聽聞甲女提及其自身有 無智能障礙之事，此部分被告於警詢中所為之陳述，是否屬 實已有可疑；即便認甲女確有事前告知被告其為智能障礙人 士，然被害人屬智能障礙者，並非當然即可認定其有刑法第 225條第1項所定不能或不知抗拒之情形。而甲女雖有輕度智 能障礙，然其於原審交互詰問過程中，並未出現明顯之理解 或語言能力之障礙，已如前述，且原審當庭觀察甲女出庭應 訊狀況而認定：「剛才詰問證人A女（即甲女）的過程中，A 女說話的語音略有含糊不清，但對於問題的回答及反應尚稱 正常、迅速，也可以直接回答提問人的問題」（見原審卷第 230 頁），當時蒞庭之公訴檢察官並無意見，則上訴意旨稱 甲女之身心狀態及反應能力明顯低於非智能障礙人士，且其 說話之邏輯亦頗為混亂等語，即與卷存證據資料不符。又甲 女於原審交互詰問過程中呈現之語言與理解能力，與原審所 採另案對甲女所為精神鑑定報告並無差異，上訴意旨以該案 鑑定時間與本件案發時間相距一年，認甲女認知與理解能力 已有改變，請求重行鑑定，亦屬無據。
㈡依甲女於原審審理中呈現之語言與理解能力及前引精神鑑定 報告，甲女抗拒性行為或猥褻行為之能力與知識較常人固有 顯著弱勢之情形，然甲女具有相當程度之語言與理解能力， 而被告本身為輕度智能障礙，其能否在與甲女接觸之數十分 鐘甚或一小時之時間內，即能發現進而利用甲女此一弱勢狀 況，遂行本件乘機性交犯行，本院認為仍有可疑，理由已如 前述。至檢察官上訴意旨所言年僅十餘歲之甲女應不可能自 願與被告為本件性行為等語，雖非無見，然仍屬臆測，不能 以之為不利於被告認定之依據。
㈢綜上所述，原判決並無違誤，檢察官上訴意旨猶執前詞指摘 原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官林豐正提起上訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 張瑛宗
法 官 周紹武
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（須有刑事妥訴審判法第9條第1項之事由)。本件被告不得上訴。
書記官 楊宗倫
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
刑事妥速審判法第9條第1項
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。