臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度侵上訴字第849號
上 訴 人
即 被 告 周坤寶
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度
侵訴字第22號中華民國107年6月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署107 年度營偵字第552 號、第578 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知代號3600─106181號女子（民國00年0 月00日出 生，真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）有中度智能障礙且領 有殘障手冊，其反應、理解能力較一般具有正常智識程度之 同齡者為低，為心智缺陷之人，竟基於乘機性交的犯意，於 民國106 年10月5 日起往前回溯181 日起至302 日間某日， 見Ａ女騎乘腳踏車至臺南市柳營區某國中（詳卷）途中，以 欲帶Ａ女出遊為由，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭 載Ａ女，至臺南市柳營區某產業道路旁，利用Ａ女心智缺陷 、欠缺健全之性自主判斷能力、不知抗拒之機會，將其生殖 器插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為性交行為1 次得逞。二、嗣Ａ女受孕，並於106 年10月5 日產下代號0000-000000B（ 年籍詳卷，下稱Ｂ女），Ａ女之父即報警處理，經警循Ａ女 指訴，對甲○○及Ｂ女採集唾液，送內政部警政署刑事警察 局作DNA 型別鑑定，其親子關係機率預估為99.00000000%， 始查獲上情。
三、案經Ａ女訴由臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。所謂其他足資識別 被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、 就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個 人基本資料。本件被告所犯，係屬上開法律所稱性侵害犯罪 ，依上開規定，不得揭露前揭足資識別被害人、相關親屬之 資訊，本件判決書爰於事實欄及理由欄就被害人及親屬姓名 、住址等相關資訊，均僅記載代號或簡稱（詳細資料均詳卷 ）。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證 據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準 備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第47頁），於本 院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前 揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄 於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力， 合予敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院坦承不諱且為認罪之表示（ 見本院卷第44頁、第48頁、第101至102頁），且查： ㈠被告甲○○於上開時間，以其自用小客車搭載Ａ女至前開地 點，有以其性器官插入Ａ女性器，對Ａ女為性交行為1 次之 事實，業據被告自承在卷（見警卷第4 至10頁；552 號營偵 卷第81至83頁；原審卷第39至45頁），核與告訴人即Ａ女證 述（見警卷第14至15頁、第16至17頁；552 號營偵卷第15至 19頁）、證人即Ａ女之父（年籍詳卷）證稱情節（見警卷第 21至23頁；552號營偵卷第35至36頁）相符。 ㈡另經警對被告、Ａ女、Ｂ女採集唾液送內政部警政署刑事警 察局作親子鑑定，鑑定意旨略以：涉嫌人甲○○、被害人Ａ 女與關係人0000-000000B（即Ｂ女）之21組體染色體DNA-ST R 型別檢測結果，僅D7S820型別檢測結果不符合親子遺傳法 則，其餘均符合親子遺傳法則，惟考量其可能為突變之結果 ，不排除甲○○為Ａ女親生子0000-000000B之親生父可能， 其親子關係機率預估為99.00000000%等旨，有該局107 年 2 月12日刑生字第1070004621號鑑定書1 份（見警卷第27至30 頁）在卷可證，足證被告於Ｂ女誕生日即106 年10月5 日起 ，往前回溯181 日起至302 日間某日，確有以上開方式對Ａ 女為性交乙節，要可認定。
㈢又Ａ女經鑑定為中度智能障礙，領有殘障手冊，此有Ａ女之 中華民國殘障手冊附卷可按（存於營他卷證物袋內），另依 卷附之性侵害案件案情摘要表所載Ａ女之身心功能內容可知 （見營他卷第5 頁），Ａ女其言語表達、理解能力有限，需
用簡單字句與其交談，但Ａ女時常用點頭或微笑方式回應， 雖經提醒要用說的方式來應答，然Ａ女僅會說出一些簡單的 字句，對案情陳述有限，顯見只要與Ａ女接觸過的人應均知 ，Ａ女其反應、理解能力較一般具有正常智識程度之同齡者 為低，為心智缺陷之人，足證Ａ女於上開時間與被告性交時 ，確已因其智能障礙之心智缺陷，而陷於不知抗拒之狀態無 疑。
㈣被告雖曾於原審辯稱Ａ女很正常，並無智能不足情況，與Ａ 女性交是兩相情願云云。惟查：
⒈被告於警詢自承案發前3 年即認識Ａ女，且Ａ女都會在我們 鄉里內遊玩等語（見警卷第8 頁），於本院復自承：因Ａ女 有來找過其姪子，故認識Ａ女有3 年之久，且有聽過Ａ女說 話（見本院卷第101 頁）等情以觀，被告既已認識Ａ女多年 且有相當接觸之機會，則其不難從Ａ女之行止表現中，看出 Ａ女其反應、理解能力較一般具有正常智識程度之同齡者為 低，足認被告對Ａ女心智缺陷有一定之認識，其辯稱不知Ａ 女心智能力異於常人，顯非可採。
⒉又被告於103 年間，因涉嫌對有身心障礙之Ａ女強制猥褻案 件，而經警、檢偵查，嗣後因僅有Ａ女單一指訴，無其他積 極證據相佐，而經臺灣臺南地方檢察署檢察官於104 年7 月 8 日以104 年度營偵字第50號為不起訴處分，此有不起訴處 分書1 份在卷可憑（見552 號營偵卷第87至88頁），堪認被 告至遲於該案偵查終結後、收受不起訴處分書之際，當已明 確知悉Ａ女是心智障礙之人，是其於本案顯係利用Ａ女智弱 可欺不知抗拒而對其性交甚明。從而其辯稱不知Ａ女智能不 足，與Ａ女性交是兩相情願云云，自不足採。
二、綜上所述，被告所辯並無足採，本案事證明確，被告之犯行 堪以認定，應依法論科。
三、論罪部分：
㈠按刑法第225 條第1 項乘機性交罪係以保護辨識能力低弱之 被害人為意旨，故凡對於男女利用其精神、身體障礙或心智 缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，自應 依該法處罰。查被告係利用Ａ女中度精神障礙之心智缺陷而 不知抗拒之機會，對Ａ女為性交行為，故核被告所為，係犯 刑法第225 條第1 項之乘機性交罪。
㈡辯護人雖以被告因經濟狀況不佳，無法一次給付Ａ女之父所 要求之賠償金額，並非無和解誠意，被告有心悔過，請求依 刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕 其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始
有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯行情節輕微、 犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等 情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕 之理由（最高法院28上字第1064號、45年台上字第1165號、 46年台上字第935 號、51年台上字第899 號判例、70年度台 上字第2511號、77年度台上字第4382號、91年度台上字第73 3 號判決意旨參照）。查辯護人前開所稱被告之各種情狀， 應屬被告犯罪之手段及犯罪後之態度等科刑審酌之事項，乃 刑法第57條所規定量刑之考慮標準，尚無從據為依刑法第59 條酌量減輕其刑之基礎。又衡諸本案被告因為滿足一己之私 欲，竟利用Ａ女智能不足、不知抗拒之際，對Ａ女為性交， 致Ａ女產下一女嬰，實難認其行為時有何特殊之原因與環境 ；再被告所犯為法定本刑3 年以上10年以下有期徒刑之罪， 於該法定刑範圍內，足就被告犯行為適當之量刑，尚無情輕 法重，在客觀上足以引起一般同情之情形，難認有科以最低 度刑仍嫌過重，而堪憫恕之事由，被告所犯即難邀憫恕，不 宜引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，併此敘明。叁、上訴駁回理由：
一、原審以被告犯乘機性交罪之事證明確，因予適用刑法第 225 條第1 項，又審酌被告犯罪時約為58歲，而且生兒育女，利 用當時滿18歲但是心智發展不健全的Ａ女之生理上缺陷，滿 足個人欲望，更令Ａ女因此產下一子，為一般社會大眾及法 律無法容忍，被告固然承認犯罪，惟其犯後，經警調查時， 並未立即坦承犯罪，待面對確定之親子鑑定結果、無從否認 之際，始俯首犯罪，審判期間更經常以兩相情願為由，合理 化自己對Ａ女之性交行為，更有甚者，舉凡令Ａ女懷孕、產 女之痛苦過程至女嬰未來之撫養照顧責任，完全置身事外， 根本毫無關心可言，對Ａ女身心及家庭、社會，均造成重大 之負擔，更未與Ａ女及其家屬和解，犯後態度難認良好，並 考量被告國中畢業之智識程度、任職於教養院、自述與母親 、二名孫子同住，與配偶離婚但仍同居之經濟及家庭情況等 等因素，量處有期徒刑4年10 月。
二、本院兼衡被告與告訴人Ａ女及家屬並未達成和解，顯見被告 始終未取得告訴人之諒解，另被告雖遭臺灣臺南地方檢察署 依犯罪被害人保護法求償，並已依求償金額之支付命令清償 完畢，惟被告遭請求之對象並非被害人Ａ女，自與當事人間 之和解難予比擬，難謂已獲被害人諒宥，貿然宣告緩刑自不 適當。經核原判決之認事用法，並無不合。另關於刑之量定 ，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法 律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。
本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量 定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎， 使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權 之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、輕重失衡或逾越 法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被 告上訴主張原審未依刑法第59條酌減且量刑過重為由，因而 指摘原判決不當，經核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官呂舒雯提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江佳穎
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第1項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。