臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第974號
上 訴 人
即 被 告 蔡瑞祥
選任辯護人 江昱勳律師（法扶）
上 訴 人
即 被 告 陳俊卿
選任辯護人 陳彥价律師（法扶）
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣雲林地方法院107年度訴字第
150號中華民國107年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林
地方檢察署106年度少連偵字第48號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○與丙○○均明知少年簡○○（民國89年9月生，姓名 年籍詳卷）為未滿18歲之少年，3人竟共同意圖為自己不法 所有，基於結夥三人以上、攜帶兇器、侵入住宅強盜之犯意 聯絡，由丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載丁 ○○及少年簡○○，於106年11月4日上午5時43分許，一同 前往乙○○位於雲林縣○○鄉○○村○○0號之3住處，先以 佯裝欲購買海洛因毒品之方式，讓甲○○前來應門，乙○○ 出面確認是否認識該3人，因而探知屋內有甲○○、乙○○2 人後離去。約10餘分鐘後，丁○○等3人又原車折返前述地 點，丁○○、丙○○分持金屬材質，客觀上足以為兇器使用 之空氣槍、伸縮棍各1支，少年簡○○則持膠帶1捲，下車後 ，由丁○○佯以購買之海洛因要更換為安非他命為由，趁甲 ○○打開玻璃門之際，伸手抓住甲○○的手，並順勢推甲○ ○進屋內，其等3人以此方式侵入乙○○上址住處。丁○○ 隨即以空氣槍抵住甲○○頭部，並將之推往屋內房間走廊， 喝令「叫你大ㄟ出來，東西全部都交出來（臺語）」，以此 強暴方式至使甲○○不能抗拒。甲○○被推至屋內第1間及 第2間房間門外走廊，丙○○則敲第1間（鄰客廳）房間乙○ ○之房門，乙○○打開門，丙○○喝令乙○○：「東西都拿
出來」，乙○○見狀隨即關上房門反鎖。適有在第2間房間 內之友人林中和打開房門探頭確認，甲○○旋對林中和大聲 喊「烙傢伙（臺語）」、「中和，快出來，有人來搶」，林 中和衝出房間與甲○○合力搶走丁○○所持之空氣槍，林中 和並將丁○○壓制在地；乙○○則亦自房間內拿出斧頭衝出 ，丙○○、少年簡○○見狀乃逃出屋外駕車逃逸，因而未能 得逞。丙○○於逃離後以手機報警，經警到場始循線查悉上 情。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告雲林地檢署檢察官偵查後起 訴。
理 由
壹、程序部分
就本判決所引用之傳聞證據，本件均明示同意有證據能力（ 本院卷223頁），本院認該些證據做成之過程、內容均具備 任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於 一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之 作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定 ，皆有證據能力。
貳、實體部分
一、事實認定
㈠訊據被告丁○○、丙○○對其等與少年簡○○於上開時間， 由丙○○駕駛上開自小客車，同往乙○○位於上址住處，先 由丁○○佯以購買海洛因毒品之方式，讓甲○○前來應門， 並交易完成後，3人先行離去。經10餘分鐘後，又折返上址 ，丁○○、丙○○及簡○○分持空氣槍1支、棍棒1支及膠帶 1捲下車，丁○○指示丙○○見人就打，簡○○見人就綁後 ，丁○○再次敲門，由甲○○前來應門後，丁○○持空氣槍 抵住前來開門之甲○○頭部後，進入屋內，嗣丁○○與甲○ ○及屋內之林中和發生衝突，其間，甲○○被推至屋內第1 間及第2間房間門外走廊，對當時在該房間內之林中和大聲 喊「烙傢伙（臺語）」、「中和，快出來，有人來搶」後， 丁○○所持之空氣槍遭奪下，房內之乙○○亦持斧頭追出， 被告丙○○、少年簡○○見狀，即駕車逃離現場，丙○○並 打電話報警，警方據報至上址處理等節，均供承不諱，核與 證人即共犯少年簡○○、證人即被害人乙○○、甲○○、林 中和等人證述之情節大致相符，並有上述自小客車車輛詳細 資料報表、內政部警政署刑事警察局107年1月5日刑鑑字第 1068025124號鑑定書、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及 監視器翻拍照片及原審勘驗路口監視器畫面之勘驗筆錄在卷 可查，且有空氣槍1支、膠帶1捲扣案可佐，堪認上情為真。
㈡惟被告丁○○、丙○○均矢口否認有何加重強盜未遂犯行， 1.被告丁○○辯稱：
⑴當日是要替吳文德向綽號「阿蘭」之女子討債，要押「阿蘭 」回去，因吳文德說她患有愛滋病，怕被咬，所以才會帶膠 帶，不是要強盜乙○○等人財物；當天第二次折返乙○○住 處時，敲門要甲○○去叫乙○○出來，他本來不理我，後來 很不情願開門，我不滿他的態度就持空氣槍把他推進去，丙 ○○與簡○○都沒進去屋內；甲○○喊有人要搶，是他自己 的猜測，所以，屋內的林中和與乙○○才會認為我是要去強 盜財物，進而發生衝突，其並無不法所有意圖與強盜犯意。 ⑵證人甲○○與乙○○之證詞互核並不一致，顯有矛盾，且甲 ○○有關被告要來搶之呼喊，係出於個人猜測，並因而誤導 乙○○、林中和等人。其押著甲○○進屋時，丙○○、簡○ ○都沒進去，經過第1個房間，房間內除乙○○外，還有1個 女人（即阿蘭）在內，門也沒有關，如果要搶，推入第1個 房間就好，何必要推去第2個房間。案件發生後，甲○○要 求乙○○要拿數10萬出來才肯背下販賣毒品罪，也向我弟弟 要求數萬元報酬才能擺平本案，故證人甲○○之證述應係其 個人猜測，並不可信。
⑶因為其當場被打破頭昏倒流血，頭昏昏的，後來就被羈押， 這個傷勢會使其陳述前後不一致，且甲○○等人將其拖到客 廳，是問我何人介紹來，我回答說是「長腳」介紹的，並不 是說「長腳」指示來搶的。
2.被告丙○○則辯稱：
當天是吳文德以LINE通知，有好康的要報他，到場後，丁○ ○請他開車，搭載丁○○及簡○○前往上址，是後來才知道 要向「阿蘭」討債，準備膠帶是怕被患有愛滋的「阿蘭」咬 到，攜帶棍棒是為防身，而且其與簡○○只在門口，未進入 屋內，未對乙○○說「都拿出來」，後來發現對方有人追出 來而且拿鐵條砸車玻璃，就趕快跑了，並打手機報警，無強 盜故意。
三、得心證之理由
㈠被告丁○○持扣案空氣槍、被告丙○○持未扣案之伸縮棍、 少年簡○○持膠帶侵入乙○○上址住處
1.被告丁○○係以更換毒品為安非他命為由，讓甲○○再次開 門，嗣便持空氣槍抵住甲○○頭部進入上址住處，被告丙○ ○則持伸縮棒，少年簡○○則持膠帶一同進入等情，業經證 人甲○○、乙○○與林中和供述明確。且被告丙○○於偵查 、原審亦坦承：其與簡○○有跟著進入屋內客廳（偵卷6頁 背面、原審卷㈠198頁），少年簡○○亦陳稱：丁○○進入
客廳，其與丙○○亦進入客廳等語（警卷7頁），可見被告 丙○○、少年簡○○亦分別攜帶棍棒、膠帶進入乙○○上址 住處之客廳，應無疑義。被告丙○○於本院所辯，其僅站在 門口未進入乙節，並不可採。
2.至於被告丙○○攜帶之棍棒種類為何，其雖堅稱：係扣案之 鋁棒云云，惟查，證人乙○○證稱：伊是看到丙○○拿像警 察在用之電擊棒，可以伸縮，應該是鐵製等語（原審卷㈡第 19頁）、證人甲○○證稱：丙○○所持之棍子是可以伸縮的 ，可以甩出去等語（原審卷㈡第213頁、第254頁至第256頁 ）、證人林中和於偵查中證稱：丙○○攜帶黑色警棍等語（ 見偵卷第41頁），上述證人所述互核大致一致；而扣案之鋁 棒1支外觀顏色為銀色，又無法伸縮，有扣案物照片可查（ 警卷39頁），顯與前開證人證述該棍棒之顏色、型態均不相 吻合；再審酌扣案之鋁棒並非為員警現場所查扣，而係被告 丙○○為員警通知到案說明時，始提出供員警扣案，有被告 丙○○之雲林縣警察局臺西分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表 1份在卷可稽（見警卷第29頁至第32頁），而被告丙○○歷 次供述反覆，避重就輕，其陳述憑信性尚有疑問，尚難僅以 其陳述即認係持扣案之鋁棒1支侵入被害人乙○○上址住處 。故被告丙○○所持用之兇器應為伸縮棍1支，且未扣案， 堪以認定。
㈡被告丁○○及丙○○均有對甲○○、乙○○表明「東西交出 來」之言語
1.證人甲○○就被告等人如何為強盜行為之情節證稱：丁○○ 3人又再回來，丁○○並向其表示要換海洛因為安非他命， 其開門後，丁○○即拿出槍擠進屋內，並以槍抵住伊之頭部 往走廊推，另丙○○持伸縮棍、少年簡○○持膠帶，丁○○ 持槍抵住伊往走廊推，並表示「叫你大ㄟ出來，東西全部都 交出來」等語（原審卷㈡199-211頁、251頁）；證人乙○○ 證稱：於上開時、地，丁○○先拉開鐵捲門後，甲○○有叫 伊出來確認是否認識丁○○3人，伊表示不認識後就回房間 ，伊在房間睡覺時，又聽到外面很吵鬧，之後有人敲伊之房 門，伊打開房門後就看見丙○○持電擊棒說「都拿出來」， 對方可能是要搶錢等語（偵卷40頁、第42頁背面、原審卷㈡ 21-33頁）；證人林中和則證稱：於上開時、地，伊已經起 床但還在房間內，伊聽到甲○○喊伊之名字並說有人搶劫， 打開房間門就看見甲○○遭丁○○持槍抵住頭，丙○○則持 黑色警棍，伊將丁○○頭部撞牆壁，丁○○倒地，所持空氣 槍遭伊和甲○○奪下，丙○○、少年簡○○就逃離等語（偵 卷40-41頁），互核大致相符。
2.依上述證人證詞觀之，證人甲○○、乙○○均曾聽聞被告丁 ○○、丙○○「把東西交出來」之言語，可見被告丁○○等 人持空氣槍、伸縮棍等物侵入上址之目的確在取得財物。再 者，證人乙○○、甲○○、林中和與被告丁○○、丙○○等 人均不否認於本案之前並不認識，亦無仇恨、過節或金錢糾 紛，且本案之發現並非甲○○等人報案追究，而係被告丙○ ○因被告丁○○留在案發現場，始報警處理。證人乙○○、 甲○○、林中和等人於案發後既無報警處理之意，自亦無甘 冒誣告、偽證重責，設詞誣陷被告丁○○、丙○○之動機。 另證人甲○○甚而坦承其在第一次應門時，與被告丁○○間 完成海洛因交易，而販賣第一級毒品海洛因係法定刑為死刑 、無期徒刑之重罪，較諸被告丁○○所犯之本件加重強盜罪 （法定刑為7年以上有期徒刑），罪刑更重，雖被告丁○○ 辯稱：甲○○向其與乙○○要求金錢以擺平本件毒品與強盜 官司云云，然則，販賣海洛因為法定本刑死刑、無期徒刑之 重罪，衡情，證人甲○○並無必要為貪圖區區數萬元利益而 誣陷乙○○及被告丁○○等人，反讓自己遭受如此之重刑審 判、處罰。故證人甲○○為敘明何以被告丁○○等人二次前 往上址，願坦承罪刑甚重之販賣第一級毒品罪，其證詞應有 相當可信性，並非僅個人推測，被告丁○○持空氣槍抵住甲 ○○頭部、被告丙○○持伸縮棒、少年簡○○持膠帶進入乙 ○○上址住處，且被告丁○○、丙○○曾對甲○○、乙○○ 喊「東西交出來」等情，應可認定。
㈢甲○○、乙○○及林中和應已陷於不能抗拒之程度 被告丁○○當時所持之空氣槍，整枝槍體體積及彈匣有一定 之體積尺寸，有扣案空氣槍1支及照片1張在卷可稽（警卷39 頁），常人難辨其真假。槍枝如擊發子彈能瞬間致人死傷， 伸縮棍屬鈍器，經重擊人身亦可致死傷結果，此為一般人所 週知。本件甲○○等人，突受被告丁○○、丙○○、少年簡 ○○迅速闖進，甲○○並遭被告丁○○以空氣槍抵住頭部， 喝以搶劫，被告丙○○手持可傷人之伸縮棍、少年簡○○則 持膠帶，此時，甲○○等人無從判斷該槍枝真假，自不敢予 以反抗，以免人身安全受嚴重傷害，而乙○○、林中和見上 述情形，衡情亦恐其等與甲○○人身安全受到嚴重傷害而不 敢反抗，是一般人於此一情形下，其意思自由應均已受壓制 而無法抗拒至明，此不因乙○○、甲○○、林中和事後伺機 反抗而壓制被告丁○○而受影響。因此，甲○○、乙○○與 林中和等人業因被告丁○○等之強暴行為，意思受到壓制而 達不能抗拒之程度。
㈣被告丁○○、丙○○係為幫吳文德找「阿蘭」女子討債之辯
解不可採
1.被告丁○○就其當日何以前往乙○○住處之動機，歷次供述 不一，其供述內容有稱：係為阻止乙○○賣毒品給其叔叔； 係要替叔叔出氣；為和乙○○討論工作，因知悉負責門之人 態度不佳，才攜帶槍及棍子；係吳文德與乙○○毒品糾紛， 要乙○○不要那麼囂張；因為叔叔向乙○○購毒後吸毒死亡 ，且吳文德又要其向「阿蘭」討債，才會過去乙○○住處； 因為覺得自己吸毒被警採尿是遭吳文德陷害等，歷次有關動 機之陳述，達6、7種之多，因此，被告丁○○有關前往現場 動機之陳述之陳述，憑信性實有可疑。佐以被告丁○○自承 ：其叔叔業已過世，衡情，被告實無須再夥同被告丙○○、 少年簡○○等人阻止乙○○賣毒給其叔叔，益徵被告丁○○ 前述有關其動機之陳述，均不可採。
2.證人吳文德雖證稱：因為「阿蘭」積欠其工資約80,000元至 90,000元，故委託丁○○幫忙找「阿蘭」，有告訴丁○○「 阿蘭」經常出入之處，但不知道丁○○為什麼會去找乙○○ ，沒有告訴丁○○「阿蘭」出沒之詳細地址，沒有拿「阿蘭 」照片予丁○○，丁○○亦未見過「阿蘭」，有大致描述「 阿蘭」長相，也不知道「阿蘭」患有何疾病等語（原審卷㈡ 180-182頁、187-188頁、192-193頁）。然則，被告丁○○ 、丙○○均供稱：當天係吳文德表示「阿蘭」會出現在乙○ ○上址住處，並帶其等過去該址，被告丙○○更稱：因吳文 德表示「阿蘭」有愛滋病，怕被咬到，所以才要攜帶膠帶云 云，上開供述均與證人吳文德證述有所出入；且衡諸常情， 暴力討債行為並非合法，具有遭刑事處罰之風險，為降低風 險，一般在為此行為前，多會確定討債對象之所在、特徵、 出入使用之交通工具，以免徒勞，並增加被查獲風險，本件 證人吳文德僅告知被告丁○○「阿蘭」經常出現之位置附近 ，亦僅描述「阿蘭」外觀，被告丁○○亦不曾見過「阿蘭」 本人甚或照片，則被告丁○○如何知悉「阿蘭」確在乙○○ 住處？如何知悉其所尋得者即「阿蘭」？在無法確知討債對 象是否確實在乙○○住處，且該住處尚有甲○○等成年男子 在場之情形下，被告丁○○於清晨時間無來由前往該址，詢 問「阿蘭」下落而欲控制其行動而討債，實與事理相違。因 此，證人吳文德證稱委託被告丁○○向其等不認識之「阿蘭 」討債，實與常情有違，尚難據以為對被告有利之認定。 3.證人甲○○、乙○○均證稱：其等與林中和問倒地之丁○○ 是誰要搶，丁○○後來說是「長腳仔（臺語）」指使等語（ 原審卷㈡第39-40、215-216頁），核與被告丁○○於警詢中 供稱：說「長腳仔（臺語）」指使要搶錢，是因為已經被控
制行動，伊怕遭乙○○3人毆打，隨便編織理由等語（見警 卷3頁）相符，故被告丁○○並未否認曾向被害人乙○○、 甲○○、林中和陳稱「長腳仔（臺語）」指使要搶財物等節 ，且被告丁○○為此陳述之目的在避免遭甲○○等人進一步 毆打，係有特定目的之說詞，故其雖曾遭甲○○、林中和等 人毆打頭部，然此並未影響其陳述與思考能力。且證人乙○ ○、甲○○於原審作證時，均曾證稱：現場還有一位女性友 人(原審卷㈡16、235-236頁)，被告丁○○若確係要替吳文 德向「阿蘭」索取債務，且在場之女子即為「阿蘭」，則其 遭乙○○、甲○○、林中和制伏，畏懼遭其等傷害時，大可 向甲○○等人表示僅係代替吳文德向在場之「阿蘭」討債， 以減輕其等怒氣，尋求其等諒解，卻捨此不為，反而承認係 因「長腳仔（臺語）」指使要搶財物等語，即承認受人指使 為強盜犯行，足見其所為前往現場係為討債之動機不可採。 4.被告丁○○持空氣槍、丙○○持伸縮棍及少年簡○○持膠帶 共同侵入乙○○住處，被告丙○○並向被害人乙○○喝令「 東西都拿出來」乙節，業經認定如前，又參酌被告丁○○、 丙○○於警詢及少年簡○○於少年法庭訊問時均稱：丁○○ 叫丙○○持棍棒下車，遇有人反抗就攻擊，叫簡○○持膠帶 ，遇人綁人等語（原審卷一374-375頁），由上開證言，互 為參證以觀，被告丁○○、丙○○及少年簡○○在前往被害 人乙○○上址住處前，應已知悉欲以上述方式強取他人財物 ，並非為向「阿蘭」討債，其等應有不法所有之意圖甚明。 ㈤何況，被告丁○○、丙○○二人，前曾於本院準備程序時， 以言詞及書狀坦承上開犯行，請求從輕量刑，有準備程序筆 錄及書狀2份在卷可查（本院卷152、159-162、247-250頁） ，益徵其等前開所辯，應係卸責之詞，尚不足採。本件事證 明確，其等上開犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪處罰
㈠查被告丁○○所持之空氣槍、被告丙○○所持之伸縮棍，空 氣槍雖無殺傷力，但該二項物品均為鐵製，材質堅硬，如持 之對人揮擊，客觀上將對人之生命、身體、安全構成威脅， 具有危險性，自均屬刑法第321條第1項第3款規定之「兇器 」無訛。又被告丁○○、丙○○及少年簡○○等三人侵入被 害人乙○○上址住處被告丁○○並持空氣槍抵住甲○○頭部 ，足認已對乙○○、甲○○、林中和行使強暴行為而著手強 盜行為，僅因被害人乙○○、甲○○、林中和反抗而未遂。 是核被告丁○○、丙○○所為，均係犯刑法第328條第4項、 第1項之強盜未遂罪，而有同法第321條第1項第1款、第3款 、第4款之加重處罰情形，應論以同法第330條第2項、第1項
之結夥3人以上攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪。 ㈡被告丁○○、丙○○及少年簡○○就上述犯行間，彼此間有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告丁○○等人之加 重強盜未遂罪，係以一加重強盜行為，同時強盜被害人乙○ ○、甲○○、林中和之財物，為想像競合犯，應依刑法第55 條前段規定從一重處斷。
㈢兒童及少年福利與權益保障法第112條本文規定，成年人教 唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意 對其犯罪者，加重其刑至2分之1。經查，被告丁○○、丙○ ○於事實欄所示之行為時均為已滿20歲之成年人，而少年簡 ○○係89年9 月生，於行為時係12歲以上未滿18歲之少年， 有其年籍資料附卷可考，另少年簡○○亦陳稱：與被告丁○ ○、丙○○均認識，均是朋友等語（原審卷一386頁），故 被告丁○○、丙○○應知少年簡○○係未滿18歲之人。被告 丁○○、丙○○成年人與少年簡○○共同實施犯罪，應就事 實欄所示之犯行，依兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段之規定加重其刑。
㈣被告丁○○、丙○○就上開犯罪事實，已著手於加重強盜犯 行之實施，惟未取得財物，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並先加後減之。
五、上訴說明：
㈠原審以被告丁○○、丙○○二人犯上開加重強盜未遂犯行， 事證明確，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段，刑法第11條前段、第28條、第330條第1項、第2項、第 321條第1項第1款、第3款、第4款、第25條第2項、第55條前 段、第38條第2項前段規定，並審酌其等正值壯年，不思以 正當手段獲取金錢，以上開方式強盜財物，雖未取得財物， 但造成乙○○、甲○○、林中和等人身心恐懼，惡性非輕， 二人犯後飾詞否認，未見悔意；被告丙○○與被害人乙○○ 達成和解；被告丁○○、丙○○之工作、素行、與家庭、經 濟狀況等一切情狀，分別量處被告丁○○有期徒刑4年6月， 被告丙○○有期徒刑4年2月，並就扣案分別為被告丁○○、 丙○○所有供犯罪所用之空氣槍1支、膠帶1捲宣告沒收。未 扣案伸縮棍1支，無法證明為被告丁○○等人所有，故未予 沒收，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。 ㈡被告丁○○上訴意旨略以：原審未審酌證人乙○○與甲○○ 之證詞有相當矛盾，且甲○○喊稱：「中和，有人來搶」之 證詞，係個人猜測被告主觀意圖，導致證人乙○○、林中和 亦受其誤導；至於甲○○坦承販賣毒品犯行，實與本件強盜 行為無關；另原審不採信證人吳文德證詞，無視被告丁○○
既能由吳文德處知悉「阿蘭」常出現在乙○○處，自易在該 處找得「阿蘭」，原審認被告丁○○此部分辯解不可採，亦 屬臆測，原判決既有上述不當，請求撤銷原判決，改判被告 丁○○無罪云云。
被告丙○○上訴意旨則以：被告丙○○只是受被告丁○○之 託陪同至現場找索討債務，與被告丁○○、少年簡○○間並 無加重強盜之犯意聯絡，行為分擔，更無不法所有意圖，縱 法院認其行為成立犯罪，亦僅係妨害自由或恐嚇危害安全而 已，原審判決認事用法既有違誤，自應將之撤銷原判決，改 判被告丙○○無罪云云。
㈢經查：
1.被告丁○○等人為前述強暴犯行之始，即要求甲○○「叫你 大ㄟ出來，東西全部都交出來」，目的應在強取財物，其等 所為幫吳文德向「阿蘭」索討債務，與常情不符，此業經本 院論述如前，原審對此係本於證據認定，並非臆測，上訴意 旨此部分指摘，應不可採。
2 證人乙○○、甲○○、林中和證述，雖就細節部分，所述未 必完全一致，然按證人係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三 人，即以其自己所體驗之事實提供為認定事實之供述證據， 具有證據適格。因一般人對於事物之注意及觀察，有其能力 上之限制，且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損， 記憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整 呈現。因此，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，由法院本於經驗法則、論理法則， 就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述 之真偽，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信 ；如其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得 予以採信。本件證人甲○○、乙○○及林中和，就被告丁○ ○持槍抵住甲○○之頭部，被告丙○○持伸縮棍、少年簡○ ○持膠帶，證述一致；甲○○、乙○○就被告丁○○、丙○ ○有表示「把東西都拿出來」、「什麼東西拿出來」等語， 亦證述一致，則證人甲○○、乙○○就被告丁○○3 人加重 強盜未遂之犯行，證述並無重大矛盾或明顯不一致之處，故 證人乙○○、甲○○、林中和等人，對於被告丁○○、丙○ ○、少年簡○○行為手段、方法等細節方面，或有因理解、 記憶及描述能力等因素，或係因各自參與之時間、情節不一 之原因，所述略有出入，然對於本案重要基本事實之陳述難 謂有重大矛盾及瑕疵，上訴意旨以原審判決無視甲○○與乙 ○○證詞間有重大矛盾，仍採酌甲○○不利於被告之證詞， 據以指摘原判決採證不當，亦不可採。
3.被告丙○○確有持伸縮棍向乙○○喝令「東西都拿出來」之 行為，及其所為到場係為索討債務之辯解，並不可採，均經 論述認定如前，其上訴主張到場係為索討債務，與被告丁○ ○、少年簡○○並無加重強盜之犯意聯絡，應僅構成刑法妨 害自由或恐嚇危害安全罪云云，實與卷內客觀證據顯示情形 相左，並不可採。
㈣綜上所述，被告丁○○、丙○○上訴指摘原判決採證及認事 用法不當之處，均不可採，其等上訴否認加重強盜未遂犯行 ，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條規定，判決如主文。本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李良倩
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
附錄論罪科刑法條全文
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第328條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。
刑法第330條
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。