臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第918號
上 訴 人
即 被 告 厲承瑋
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院107 年度訴字第358 號中華民國107 年6 月27日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第3053號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收制式子彈柒顆部分，撤銷。
其他上訴駁回（即原判決關於罪刑宣告及沒收改造手槍部分）。 事 實
一、厲承瑋知悉可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及所使用之子 彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所 列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏， 竟基於寄藏具殺傷力之改造手槍及制式子彈之犯意，於民國 106 年8 月初某日，在臺南市○○區○○路000 號「歐薇汽 車旅館」處，受綽號「阿賢」之「郭寶賢」委託，寄藏具殺 傷力之仿半自動手槍之改造手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管 制編號00000000000 號）、口徑9mm 制式子彈10顆，厲承瑋 應允後，乃將前揭改造手槍、制式子彈，攜至其所使用之車 牌號碼000-0000號自小客車內藏放。嗣為警於107 年1 月25 日凌晨1 時5 分許，在臺南市中西區民生路與永福路口處， 盤查違規停車之厲承瑋，而在前揭自小客車副駕駛座下方之 包包內，查扣上述改造手槍1 枝（含彈匣2 個）及制式子彈 10顆。
二、案經臺南市政府警察局第二分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文 。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（ 包括書證），檢察官、被告厲承瑋及其辯護人於本院準備程 序均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷
第172-174 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定 ，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證 據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未 爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明 本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合 先敘明。
二、被告於107 年12月19日審判期日經合法傳喚，無正當理由未 到庭，有本院送達證書（見本院卷第201 頁）在卷足參，爰 不待其陳述逕行判決。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱（見警卷第3-8 頁；偵卷第19-20 頁；原審卷第42 、83-84 頁；本院卷第172 、181 頁）。此外，並有自願性 同意搜索筆錄、臺南市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺南市政府警察局槍枝初 步檢視報告表（含初步檢視相片）、現場查獲照片及車輛詳 細資料報表（見警卷第13-19 、27-45 頁）在卷可稽，暨上 開改造手槍1 枝（含彈匣2 個）及制式子彈10顆扣案可資佐 證。又上開扣案之改造手槍1 枝（含彈匣2 個）及制式子彈 10顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗 法及試射法鑑定，其鑑定結果為：一、送鑑手槍1 枝（含彈 匣2 個，槍枝管制編號00000000000 號），認係改造手槍， 由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發 功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑 子彈10顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣3 顆試射，均可 擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107 年 3 月12日刑鑑字第1070012257號鑑定書（見偵卷第39-41 頁 ）附卷可參。另本院將上開未經試射口徑9mm 制式子彈7 顆 ，送請內政部警政署刑事警察局實射鑑定後，認均經試射， 均可擊發，認具殺傷力，亦有該局107 年9 月28日刑鑑字第 1070094221號函（見本院卷第141 頁）附卷足憑。是以上開 扣案之改造手槍1 枝（槍枝管制編號00000000000 號，含彈 匣2 個）及口徑9mm 制式子彈10顆，均具有殺傷力，堪予認 定。綜上，足認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被 告犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
二、論罪：
㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處
罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏 」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既 係「寄藏」之當然結果，法律上自僅就「寄藏」行為為包括 之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字 第3400號判例可資參照）。本件被告係受綽號「阿賢」之「 郭寶賢」委託而收受保管所交付上開改造槍枝及制式子彈， 則被告代為保管改造槍枝及制式子彈，自屬寄藏之行為。揆 諸前揭說明，被告寄藏上開改造槍枝及制式子彈之行為，當 然包含持有性質，故其持有行為應為寄藏行為所吸收，不另 論罪。故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 4 項非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12 條第4 項非法寄藏子彈罪，且業經檢察官於本院準備程序當 庭將被告所犯罪名，由犯同條例第8 條第4 項非法「持有」 可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項非法「 持有」子彈罪，更正為犯同條例第8 條第4 項非法「寄藏」 可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項非法「 寄藏」子彈罪，並經本院依法告知被告（見本院卷第171 頁 ），自無庸變更起訴法條。又按寄藏槍、彈，係侵害社會法 益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個，仍 為單純一罪（最高法院92年度台上字第2121號判決意旨參照 ），是被告受寄代藏具殺傷力之制式子彈10顆，僅構成一寄 藏子彈罪。另被告一行為同時寄藏槍彈，係觸犯上開非法寄 藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法寄藏子彈罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重非法寄藏可 發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡、被告及辯護人於本院審理中主張：被告於前揭時、地，因違 規停車而遭警方盤查，嗣於盤查過程中，警員見上開自小客 車後座置放1 只咖啡色帆布背包，乃隨口一問：「那是什麼 ？」，是於斯時，被告僅因違規停車遭警攔查，該警員並無 何確切之根據而得為合理之可疑被告涉犯本件非法寄藏槍彈 之犯行，而被告自知背包內放有槍彈，仍回以：「你看啊！ 」，自係抱持坦承犯行之意，且安佇現場，並無任何反抗逃 跑舉止，有坦然接受法院裁判之意，所為符合刑法第62條自 首減輕其刑之規定云云。惟按對於未發覺之罪自首而受裁判 者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條 定有明文。又按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺 之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之 前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判 而言；苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑 人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。
而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無 誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺 （最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。查被告 於前揭時、地，因違規停車而遭警方盤查之過程，業經本院 於107 年11月16日當庭播放勘驗現場盤查過程之錄音、錄影 光碟，其相關主要盤查過程之勘驗結果如下：「（畫面時間 01：15：20）畫面一開始為厲承瑋從黑色轎車駕駛座走下來 。厲承瑋：怎麼又是你？警員：怎麼又是你，我才要說怎麼 又是你？. . . 厲承瑋：我女朋友剛剛開車，剛換我開而已 ，我在找我的眼鏡。警員：剛換你開而己，車是誰的？厲承 瑋：租的。拜託不要再「ㄋ一ㄠ」（台語發音）我了。警員 ：「ㄋ一ㄠ」（台語發音）」你什麼？我哪有「ㄋ一ㄠ」（ 台語發音）」你，是你違停。厲承瑋：你每次都欺負我。. . . 厲承瑋、Ａ女（即被告之女友）：車子是租的。. . . （警員查看副駕駛座）警員：車子怎麼那麼髒？Ａ女：我們 租很久了，都沒有清理。警員：你有帶武士刀【嗣經臺南市 政府警察局鑑驗後，非屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械 】？（畫面時間01：19：23）厲承瑋：這是要帶回家的。. . . 警員：你不要帶這個出來，你帶這個出來，不要說我沒 有辦你。警員：那是你的嗎？厲承瑋。厲承瑋：嘿，是我的 。警員：你帶這個出來幹嘛？你皮包怎麼放在那裡？這是誰 的。（畫面時間01：20：20，警員自副駕駛座下方的包包裡 搜到一把黑色槍枝）警員：這是誰的？這是誰的？這是誰的 ？這是誰的？厲承瑋：我的。警員：這你的嗎？厲承瑋：我 的。警員：制式的嗎？厲承瑋：不是。警員：這是空氣槍還 是什麼？厲承瑋：空氣槍。這是空氣槍。警員：這是空氣槍 ？這是你的？（警員呼叫其他警員到場支援）警員：這是你 的？厲承瑋：我的。警員：你怎麼在碰這個？厲承瑋：蛤？ 沒啦。警員：學長，請你過來支援搜索，有一支制式的，鐵 仔，厲承瑋的. . . （警員呼叫其他警員到場支援）警員： 這要進去關了，你這個要被移送，這你的？厲承瑋：這我的 。. . . 」等情，有本院勘驗筆錄及勘驗畫面截圖（見本院 卷第174-178 、187 頁）存卷可考。可知被告因違規停車而 遭警方盤查後至遭警方查獲槍枝（畫面時間01：15：20至01 ：20：20），期間有5 分鐘，並於遭警查獲槍枝之前，尚遭 警方查獲上述武士刀，而是時被告明知其寄藏之本件槍彈藏 放在上開自小客車副駕駛座下方之包包內，仍未主動向警員 供承該包包內有寄藏之槍彈，而係警員主動發現該包包裡藏 放有本件之槍枝，並在場詢問係何人所有後，被告方供承該 槍枝係其所有，警員並認該槍枝係制式之槍枝，而再向被告
詢問確認是否為制式之槍枝，非如被告及辯護人所主張之查 獲過程。據上，堪認警員於上開自小客車之副駕駛座包包內 發現本件扣案之槍枝後，已有確切之根據得為合理可疑被告 非法寄藏本件扣案之槍彈，依前揭說明，被告所為僅為自白 ，而非自首，自不得依刑法第62條自首之規定，減輕其刑。㈢、又按適用刑法第59條酌量減輕其刑時，固未排除第57條所列 舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌 減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可供參考）；另 按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）；再按刑法第59條之酌量減輕其 刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被 告無前科、素行端正、子女眾多、家境貧困、肢體殘障、坦 白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之 標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第89 9 號判例、94年度台上字第9 號判決意旨參照）。況槍砲彈 藥刀械管制條例於立法時，均已斟酌不同犯罪構成要件要素 ，涵攝相異之可罰性，就殺傷力程度不同之制式槍枝與改造 手槍，賦予不同之刑罰效果，換言之，單純持有、寄藏改造 手槍，即須科以法定最輕本刑有期徒刑3 年以上之刑度，概 屬立法者對制式槍枝與改造手槍，依其殺傷力強大與否、對 社會治安危害程度，決定不同輕重刑度時，於立法時已加以 考量之事項，若非另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，自不能僅以「單純持有、寄藏改造槍枝」即須 「科以最低刑度有期徒刑3 年」，而認有情輕法重顯可憫恕 之情事，致超脫立法者對法定刑之制定範圍。本件辯護人雖 以扣案槍彈係被告綽號「阿賢」之友人「郭寶賢」所暫託寄 放，被告基於朋友情誼不好意思拒絕而收受寄藏，之後被告 聽聞「郭寶賢」死亡，其不知該如何處置該槍彈，直至為警 查獲，則被告係受朋友連累誤觸刑責，持有初衷未涉任何不 法意圖，持有後亦未以之從事任何不法行為，寄藏期間尚短 ，所涉情節輕微，依其情狀顯可憫恕，縱科以法定最低刑度 仍嫌過重，於客觀上足以引起一般之同情，乃情輕而法重， 請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟被告寄藏扣案改造
槍枝1 枝及制式子彈10顆性質上係高度危險之物品，對社會 秩序造成之潛在危險性甚大，被告為智識成熟之成年人，當 知寄藏槍枝及子彈為重罪，然被告僅因友人「郭寶賢」之請 託，即予以保管，無何特殊原因或令人同情之處，是依其犯 罪情狀而言，難謂有何顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條 規定，酌量減輕其刑之餘地。
參、撤銷改判部分（原判決關於沒收制式子彈7 顆部分）之理由 及沒收之敘明：
一、撤銷改判之理由：
原審以被告犯罪事證明確而併予宣告沒收制式子彈7 顆，固 非無見，惟查：扣案之制式子彈10顆，經囑託內政部警政署 刑事警察局鑑定結果，雖認其中制式子彈3 顆，經試射，均 可擊發，認具殺傷力，然剩餘之制式子彈7 顆，則未經試射 ，是否具有殺傷力不明，原審逕予宣告沒收，尚有未洽。被 告上訴固無理由（詳下述），然原判決既有上開違誤之處， 且修法後認沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），則原判決 關於沒收制式子彈7 顆部分，即屬無可維持，應予撤銷改判 。
二、沒收之敘明：
按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已 擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收。 查扣案原具有殺傷力，未經鑑定試射之口徑9mm 制式子彈7 顆，嗣已因鑑定試射擊發後，所剩彈殼、彈頭均已不具有子 彈之完整結構，且已失去其效能，而均不具殺傷力，當非違 禁物，故均不另為沒收之諭知。
肆、上訴駁回部分（即原判決關於罪刑宣告及沒收改造手槍部分 ）：
一、原審以被告犯罪事證明確，爰適用槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段 、第42條第3 項前段、第38條第1 項等規定，論以被告犯槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法寄藏可發射子彈具有 殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項非法寄藏子彈罪，且 被告寄藏本身所為之持有，乃寄藏之當然結果，不另論罪， 又被告以一行為同時寄藏槍彈部分係觸犯上開非法寄藏可發 射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法寄藏子彈罪，為想像競合 犯，應從一重非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷 。並審酌被告知悉非經許可，不得代人保管槍彈，且本案槍 彈非自被告住、居所查獲，而係自被告所駕駛自小客車內查 扣，對社會治安所造成之潛在危害甚大，並隨時對他人之生 命安全構成威脅，雖寄藏之改造手槍僅有1 枝，但寄藏之制
式子彈卻達10顆，所為惡性非輕；又被告曾犯不能安全駕駛 致交通危險罪、毀損之素行，惟考量被告同意警方搜索，又 自始坦承犯行，態度良好，復尚查無以該槍彈從事犯罪造成 實害之事證，兼衡以被告於原審審理時自述之智識程度及經 濟能力等一切情狀，量處被告有期徒刑3 年2 月，併科罰金 新臺幣（下同）5 萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折 算標準。又扣案之可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍1 枝 （含彈匣2 個，槍枝管制編號：00000000000 號），核屬槍 砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列未經許可不得 持有、寄藏之違禁物，爰依刑法第38條第1 項之規定，不問 屬於被告所有與否，予以宣告沒收，至扣案業經試射之制式 子彈共3 顆，既已因試射擊發而不存在，爰不為沒收之諭知 。本院核其認事用法並無違誤。
二、被告上訴意旨，以其未經許可寄藏槍彈，係受綽號「阿賢」 之「郭寶賢」所託，而出於朋友間之情義所為，非為持有以 犯他罪，且觀其持有自106 年8 月初至107 年1 月25日為警 查獲止，期間近5 個月，並無以之為任何犯罪行為，益證其 惡性極微，且其年紀尚輕，雖有毀損、不能安全駕駛致交通 危險罪之前科，然均係因思慮淺薄，一時衝動所致，前後所 犯二罪，罪質非屬同一，絕非因惡性重大而致犯罪，又亟思 悔改，正尋覓正當工作等情，是原審量刑實屬過重，另被告 所為並符合刑法第62條自首減輕其刑之規定，原審未依自首 之規定減輕其刑，亦有違誤，請求撤銷原判決，並從輕量刑 云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁 量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個 案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之 行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘 束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理 念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比 例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法 院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意 旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條所列諸多量刑情狀而 為量刑，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量 權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情 ，而原審就被告所為本件非法寄藏槍彈之犯行，僅量處有期 徒刑3 年2 月（高於最低刑度3 年僅2 月），併科罰金5 萬 元（併科罰金最高可達700 萬元），又被告前已有不能安全 駕駛致交通危險罪及毀損之刑案前科紀錄，仍未能悔悟遷善 ，復未能慮及其於原審自陳需其撫養快60歲之母親，而仍再
犯本件非法寄藏槍彈之犯行，又被告於原審並未敘及其罹患 焦慮症、失眠症、衝動疾患、輕鬱症（見本院卷第185 頁被 告提出之心悠活診所之診斷證明書）及其辯護人所陳被告母 親自殺導致昏迷病危等情，然經再衡酌前揭原審未能審酌之 情狀後，本院仍認原判決上開量刑，難謂其量刑有過重之處 ，於個案裁判之妥當性無違。是原判決量刑，亦屬妥適，至 本件被告所為，並無刑法第62條自首減輕其刑規定之適用， 業經本院指駁詳如前述，是本件被告之上訴為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法369 條第1 項前段、第364 條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳瑞堯提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏安里
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。