臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第720號
上 訴 人
即 被 告 蔣安琪
選任辯護人 高華陽律師（法扶律師）
上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度訴
字第1232號中華民國107 年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署106 年度偵字第9950號、第19006 號、第1900
7 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔣安琪犯傷害致人於死罪，累犯，處有期徒刑叁年捌月。 事 實
一、蔣安琪於民國106 年5 月11日15時許，在友人江銘祥（所涉 殺人罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分）位於臺南市○○ 區○○00-0號住處內，與江銘祥、詹上輝一同飲酒，嗣於同 日18時許，詹上輝因認遭蔣安琪出言嘲諷，2 人遂發生口角 ，蔣安琪因詹上輝一再邀約其至屋外打架，遂基於傷害之犯 意，至屋外與詹上輝相互拉扯推撥，蔣安琪在與詹上輝拉扯 之過程中，客觀上能預見其若出手用力推拉詹上輝，詹上輝 可能因酒後反應不佳，腳步踉蹌重心不穩而跌倒，因而致頭 部撞擊地面或其他硬物，導致腦部嚴重受傷而生死亡之結果 ，其竟因一時衝動欠考慮，在主觀上並無使詹上輝發生死亡 結果之認識及意圖，惟該結果之發生是可能預見之情形下， 在拉扯過程中，竟趁勢從詹上輝身後將其推撞倒地，致詹上 輝頭部著地撞擊，詹上輝起身要再與蔣安琪拉扯時，蔣安琪 復接續以面對面方式，將雙手伸入詹上輝之兩腋下，再往自 己左側推甩，致詹上輝重心不穩跌倒，因頭部再度撞擊地面 後昏迷，在場之江銘祥見狀後立即通報救護人員到場，詹上 輝經送往台灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院 （下稱：麻豆新樓醫院）急救，嗣於同年月13日經轉診至佛 教慈濟醫療財團法人臺中慈濟醫院（下稱：臺中慈濟醫院） 住院治療，惟仍於同年月23日5時45分因頭部外傷併顱骨骨 折，顱內出血及腦損傷併發肺炎，中樞神經及呼吸衰竭死亡 。
二、案經詹上輝之妹詹美智告訴暨臺南市政府警察局玉井分局移 送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
。查證人江銘祥、詹乃縈、楊珮琪、張見行於警詢中所為之 陳述，係被告以外之人在審判外之陳述，經被告及辯護人於 本院準備程序表示不同意採為證據（見本院卷第131 頁）， 檢察官並未證明上開筆錄內容符合刑事訴訟法第159 條之 2 之例外規定，依前揭規定，本院認為證人江銘祥、詹乃縈、 楊珮琪、張見行於警詢之陳述部分，無證據能力，不得作為 本案裁判基礎之證據資料，但得作為彈劾證據使用（最高法 院94年度台上字第6732號、94年度台上字第6881號判決要旨 參照）。
二、證人詹美智在偵查中未經具結之陳述，其係以告訴人身分到 庭應訊，縱其於偵查時之供述係在檢察官面前所作成，然無 命具結之問題，因此，其於偵查時以告訴人身分所為未經具 結陳述部分，既不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證 言，對被告而言仍屬審判外之陳述，為傳聞證據，且被告之 辯護人於本院準備程序時亦爭執此部分證據能力，則依刑事 訴訟法第159 條第1 項規定，應無證據能力。三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。除上 開部分外，被告暨其辯護人及檢察官對於本院據以認定 事實之以下各項傳聞證據，均同意作為證據，本院審酌該等 證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作 為證據為適當，是均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告蔣安琪固坦承於前揭時間、地點，有以面對面方式 雙手抓住被害人詹上輝兩腋下，往自己的左邊撥開，被害人 因而倒地之事實，惟矢口否認有傷害致死之犯行，辯稱：伊 僅是閃躲被害人之攻擊，是不小心云云；辯護人則為被告辯 護稱：被告當時只是要防衛自己，並未對被害人拳打腳踢， 欠缺傷害故意，應只成立過失致死，且構成正當防衛等語。二、經查：
㈠被告於案發時地，在拉扯中正面以雙手抓住被害人兩腋，往 左邊推送，使其身體倒地，頭部亦因而著地，經送往麻豆新 樓醫院急救後診斷為創傷性顱內出血，嗣於106 年5 月13日 經轉診至臺中慈濟醫院住院治療，經診斷為中樞衰竭、頭部 外傷併顱骨骨折及挫傷性腦出血、呼吸衰竭，仍於同年月23 日5 時45分死亡，經解剖鑑定認被害人左眼眶有皮下出血，
鼻部有擦挫傷，下嘴唇有挫裂傷及出血，右側前額部及後枕 頂部頭皮有出血，顱後枕部有呈縱向的線性骨折，右側及顱 底有硬腦膜下腔出血，有局部蜘蛛網膜下腔出血，兩側前額 葉及腦室內有挫傷出血，造成腦部水腫、腦迴腫脹、腦溝不 明顯，頭部之外傷為造成死亡之原因；頭部外傷主要分佈在 右前方及後方，前後之頭部外傷皆可造成顱內出血，尤其在 頭部後枕頂部之撞擊更是造成顱骨骨折及腦部前額葉對衝之 腦挫傷出血等傷害，故導致死亡結果發生之客觀事實，除為 被告所自承外，並經證人即告訴人詹美智、證人江銘祥、許 倬憲於審理時結證在卷（見原審卷第51頁背面至104 頁）此 外，並有麻豆新樓醫院診斷證明書、緊急傷病患轉診單、出 院病歷參考資料、急診病歷、急診檢傷紀錄、急診護理紀錄 、護理紀錄、出院病歷摘要、相驗照片12張、相驗筆錄、解 剖筆錄、醫院檢驗檢查報告單、呼吸器使用紀錄、醫院—呼 吸治療科呼吸器照護患者轉介單、台中慈濟醫院診斷證明書 、現場照片14張、解剖照片62張、現場照片6張、病歷資料 、臺灣臺中地方法院檢察署檢驗報告書、法務部法醫研究所 106年9月14日法醫理字第10600029730號函暨檢發法務部法 醫研究所（106）醫鑑字第000000000號解剖報告暨鑑定報告 書（見警卷第23-24頁、第31-69頁、偵1卷第12-14頁、偵1 卷第59至64頁、第68至85頁、相驗1卷第14至19頁、第23頁 、第32頁、第48至55頁、第102至106頁、第126至132頁）， 此部分事實堪信屬實。
㈡被告及辯護人雖以前詞置辯，辯稱被告並無傷害故意，本件 僅係過失致死云云。惟查：
⒈按刑法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明 知並有意使其發生者，為故意。同條第2 項明定：行為人對 於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者， 以故意論。不論「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之 認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發 生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、 直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定 故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之 前，至於犯罪行為後結果之發生，受有物理作用之支配，非 必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識 與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆（最高法院90年 度台上字第7964、3618號判決參照）。行為人有無犯罪之故 意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其 行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實（ 最高法院88年度台上字第1421號判決參照）。
⒉次按刑法第17條之加重結果犯，係故意的基本犯罪與加重結 果之結合犯罪。以傷害致人於死罪為例，非謂有傷害之行為 及生死亡結果即能成立，必須傷害之行為隱藏特有之危險， 因而產生死亡之結果，兩者間有相當因果關係。且該加重結 果客觀上可能預見，行為人主觀上有注意之義務能預見而未 預見，亦即就加重結果之發生有過失，方能構成。傷害致人 於死罪與傷害罪之刑度相差甚大，不能徒以客觀上可能預見 ，即科以該罪，必也其主觀上有未預見之過失（如主觀上有 預見，即構成殺人罪），始克相當，以符合罪刑相當原則（ 最高法院100 年度台上第3062號判決參照）。故傷害行為足 以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無預見之可能， 或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死或重傷之 加重結果，即不能負責。此所稱「客觀不能預見」，係指一 般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加 重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對 加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無 預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後 第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷 害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為 、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法 益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷 害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個 案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險 已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客 觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重 刑責之必要性。（最高法院102 年度台上字第2029號判決參 照）。
⒊茲依被告及證人之供述析論如下：
⑴被告於106 年5 月25日警詢中及106 年5 月25日檢察官訊問 時自承：我與江銘祥及被害人在江家喝酒，喝酒時我說：「 你台中那邊是沒有賣水果的可學嗎？怎麼跑到台南學」，被 害人聽到就伸手拉我的手要單挑，江銘祥有阻擋，叫我不要 理他，被害人仍持續找我打架，在客廳被害人就動手拉我， 我揮手隔開，他找了約3 次，後來被害人就將我拉到到屋外 ，我們2 人走出屋外，他就動手徒手毆打我胸口數下，我沒 有還手，只有將他推開，我用雙手將他往我左手邊推開（即 被害人之右邊），導致他正面朝下跌倒，過一會，我發現他 昏倒沒動靜，我將他轉正並輕拍臉頰呼叫他，見無反應，我 就叫江銘祥叫救護車送去醫院，我與江銘祥沒陪同到院，我 不知道他胸前瘀傷是何來的等語（見警卷第2 至3 頁，偵1
卷第49至50頁）。其於原審審理中亦供稱：那天我去的時候 他喝得快茫了，他出手打我胸部兩、三下，之後我就馬上把 他撥開，第一次我從後面輕輕把他推遠一點，我怕他打到我 。我有特地繞到後面推他，但那一次他沒有跌倒。第二次他 人轉過來正面打我，我是從正面從腋下把他撥開，我是抱著 他往旁邊推開，往我的左手邊挪開，他直接就倒下去，沒有 退後幾步，蹦一下就倒下，沒有滾動，我當時嚇到馬上把他 翻過來，現場的斜坡，有一個落差，但不會很大，所以不會 滾動。他跌下去是正面跌下去，整個人直接趴下去，就昏過 去，沒有意識。我知道現場有一個斜坡、下面是水泥地。我 不可能只站在那邊讓他打等語（見原審卷第116 至120 頁） 。
⑵證人江銘祥於106 年5 月26日檢察官訊問時具結證稱：當天 兩人發生口角，被害人不高興，要邀他「釘孤枝」（台語） ，我要被告不要理他，因為他喝醉，沒多久，被害人就強拉 被告到屋外要「釘孤枝」，被告被他拉去屋外，接著被害人 就出手打被告胸部2 、3 下，因為他喝醉沒什麼力，被告站 著讓他打，之後被告走到他身後，雙手伸到他兩腋下抓住， 往左邊推過去，說不要鬧了，被害人就正面朝下撞地，後來 被告看他都沒反應，就過把他翻過來並拍臉，因為都沒反應 ，我就叫救護車。他倒地時，頭撞到地，是我住處門口前面 左側的水泥地等語（見偵1 卷第50至51頁）。於原審審理時 亦具結證稱：被害人當時差不多八、九分醉。我們大概喝兩 個多小時，前後聊了三個多小時。口角後我叫被告不要理他 ，他就自己跑出去又進來，進來又喝，喝一喝說「不然出來 釘孤枝」，又喝了半個多小時，他們說要出去小便，然後兩 個都出去，我跟出去，被害人有打被告兩、三下，被告面對 面將兩手放在他的腋下，把他撥開，他就跌倒。兩個人中間 沒有距離，他兩隻手伸到被害人身後，是抱在一起，把他朝 下撥開。被告做這個動作是在他被打胸部兩三下後，他就立 刻做這個動作。被害人一直鬧被告，要找他打架，兩個人在 那邊走來走去、繞來繞去，被告先從後面撥開他，那次他沒 有跌倒，被害人就從正面打被告兩、三下，之後被告就從正 面撥開他，被告是把他抱住然後撥開，有拉的動作，被害人 就正面朝下跌倒，我叫救護車說有人打架。5 月11日他跌倒 過一次，我知道的只有一次。他確實有撞擊地面的跌倒，面 朝下的撞擊等語（見原審卷第51至72頁、第95頁）。 ⑶鑑定證人許倬憲於原審審理時，已就被害人之致死原因、死 因如何造成、被害人舊傷與其死亡有無因果關係，分別證述 如下（見原審卷第74至91頁）：
①被害人之致死原因：
是跌倒事件造成被害人頭部有外傷併顱骨骨折，導致顱內 出血及腦損傷併發肺炎，最後因中樞神經及呼吸衰竭死亡 。如果依據頭皮上判斷，不是一次跌倒造成頭部外傷併顱 骨骨折，導致顱內有硬腦膜下腔出血、蜘蛛網膜下腔出血 、腦挫傷出血。因為頭皮直接被鈍物撞到或打到會顯示皮 下出血、外傷，從被害人頭皮出血傷看，不是單一次跌倒 ，其右側前額部及後枕部頭皮有出血，所以至少兩次。右 側前額部及後枕部頭皮都有出血，是不同位置。右側前額 部是較侷限的位置，後面後枕頂骨大面積，頭皮比較明顯 的出血是在頂部，頂部都看得到。如果是多次就可能會重 疊，所以無法區分很清楚。從解剖上看，後枕部研判可能 至少有兩次。頭部新傷在後枕頂部，大面積，跟舊的地方 有一點重疊。可看出有新舊傷。前額部是最近的，跟後枕 頂部是接近時期，不會偏離太遠，就是在死亡前最近造成 的外傷。後枕部這個外傷從骨折看，是從後枕部一直延伸 到顱底，較偏右，沒有偏很多，這個撞的力量很大，因為 有骨折現象，骨折線九公分長，是比較新的傷，撞擊力很 大，才會造成骨折，且較傾向是跌倒，死因才會寫跌倒。 因為跌倒後會有一個衝力，與顱骨形狀結構有關，如有一 些較尖銳的地方，會造成對衝傷，也就是說後面的頭皮傷 ，會造成腦部前面更嚴重的傷害。若照證人江銘祥所講被 害人一開始是趴躺，就是撞擊到右側前額部，這邊有個傷 ，胸部、顏面等幾個地方也可能碰擊到。比較重的傷是在 後腦部，而且這兩個新的傷時間不會差太遠，因為如果這 麼重的外傷，當下意識不可能清楚，更不用講還可以喝酒 。他應該有一次是趴躺，一次是仰躺撞擊到地面，但兩次 發生時間，只知道前面第一次有趴下撞到，有往前趴的外 傷證據。趴躺的部分，「左眼眶有皮下出血、鼻部有擦挫 傷、下嘴唇有挫擦傷及出血」，這個都是跌倒趴躺可導致 的，但是無法排除是否有被毆打，因為有時候眼眶被毆打 也會出血。有時地面的平整性也會影響到外傷位置，右側 胸部及胸部中線周圍有皮下出血傷，胸壁中間處有局部出 血，這部分如果以出血情況判斷，有可能那次趴下去撞到 ，因為那個血看起來跟頭皮出血的時間點差不多。如果先 論趴躺那一次，假設是跌倒趴躺，可能造成右側前額部、 身體前面的傷的位置。後枕部傷9 公分這麼嚴重，也是跌 倒造成的，看起來就像跌倒。因為骨頭有一定厚度，要有 一定力量才會造成骨折，一般都是直接跌倒，去撞擊到地 面才會造成骨折，因為地面是一個面，有一個面去撞擊到
才導致骨折。如果毆打的話，一般不會很大面積，最常見 的是棒球棒，棒球棒打下去的話頭皮幾乎都會有撕裂傷， 頭皮不會這麼完整。被害人頭皮還好，是蠻完整，解剖打 開後才看到頭皮裡面有出血，這個出血是外力造成。頭後 部的傷跟頭前部的傷，兩個都很嚴重，因為前面的地方， 解剖打開時，頭皮傷剛好對應到顱內有個同樣大小區塊的 硬腦膜下出血，前面出血的情況剛好就是趴下去撞到的地 方，整個血管爆開，所以流出來。但沒辦法判斷是先造成 頭後面的傷，還是先造成頭前面的傷，但可推測，有可能 是後面有先倒地去碰撞到一次，腦組織已經變得比較脆弱 ，甚至有一部分少量出血，後來再一次，那個力量又造成 出血更嚴重，導致趴下去馬上就沒有意識。正常情況還要 考慮到外力大小，比如跌倒撞的力量大不大，有時候正常 人的話，一個禮拜左右都是高危險期，不一定第一時間， 但大部分人都是前面一至三天就整個失去意識或意識昏迷 ，慢慢出現神經方面症狀。被害人酗酒，又肝硬化，肝硬 化本身就容易出血，只要有外傷在更易出血，所以出血會 這麼嚴重，從頭皮上看，的確外力的傷害蠻嚴重，腦損傷 就非常嚴重，顱內很多地方都出血。跌倒的前跟後，對衝 傷跟衝擊傷其實已經沒法區分，如果沒有前面這個傷，那 顱內這個傷就是對衝傷，但他前面有這個傷，一般來講跌 倒都是對衝傷，可是前面就不一定，因為有腦部結構的問 題及死者本身肝硬化，有時候即使撞到，有可能這個地方 就出血，一般來講是被毆打哪裡、出血哪裡，但不是一定 的。被害人剛好在頭皮上地方有對應一個出血地方，所以 才有可能一倒就馬上沒有辦法站起來。右側及顱底有硬腦 膜下腔出血，那就是硬腦膜下腔出血。這兩處即前半部及 後半部的傷，都屬於足以致死的傷，報告也有寫這句話。 根據被害人家屬詹美智偵查提到，被害人住院第三天有醒 過（但無法言語），這部分不會影響鑑定報告結果，因為 中間會清醒是因為治療效果，會昏迷是因為腦壓升高，血 塊壓迫腦，但如果有適量將腦壓降低，病人是有可能意識 清楚的，只要別造成腦部一直受損就好。因為被害人沒有 手術，所以可能是整個受損都有改善，就是腦壓有降低。 要考慮被害人有肝硬化，所以血液吸收很慢，住院到解剖 已隔12天，但出血塊還是存在，並沒有吸收復原，一般正 常人可能會改善較好。5 月11日是指會致命性的跌倒傷勢 ，就是跌倒撞擊馬上失去意識。縱使沒有舊傷，單純5 月 11日這樣跟地面碰撞的力度也有可能導致顱內出血。鑑定 結果可以確認的是身體有跌倒，頭部是外傷，顱骨是骨折
，是顱內出血等語。
是由上述內容可知，被害人之死因是跌倒，且因其右側前 額部及後枕頂部頭皮都有出血，是不同位置，所以被害人 至少有跌倒兩次，而頭部新傷是在後枕頂部，前額部跟後 枕頂部是接近時期，也就是在死亡前最近造成的外傷。而 後枕部這個外傷，是比較新的傷，撞擊力很大，才會造成 顱骨骨折。被害人應該有一次是趴躺，一次是仰躺撞到地 面，且兩次跌倒頭部均有撞到地面，依其先後順序，有可 能是後面先倒地去碰撞到一次（即仰躺），腦組織已經變 得比較脆弱，甚至有一部分少量出血，後來再一次，那個 力量又造成出血更嚴重，導致趴下去馬上就沒有意識（即 趴躺）等情甚明。
②死因如何造成：
被害人碰到地面力量很大，因為嘴唇有撕裂傷，輕一點是 挫傷，但被害人嘴唇的皮整塊破掉，所以證人江銘祥看到 流血，就是從嘴唇流出來。這個撕裂傷也有可能是因為跌 倒造成。嘴唇的撕裂傷應該是碰到地上的力道滿大。為何 原因跌倒，被推也是跌倒，自摔也是跌倒。可以確認的是 被害人碰到地面那一剎那，力量非常大。被害人有肝硬化 ，所以直接撞哪裡，有可能那個地方馬上就出血。撞了前 面這個地方，下面馬上跟著一坨血塊，完全吻合。倒下時 頭與身體其他地方有可能一起直接撞到地板，因為頭有頸 部，它會動，胸部是固定的，有可能胸部撞到，頸部帶下 去撞到。也有可能是整個一起倒下去，不一定是要頭先點 地才會倒下。綜合研判，推的人有無很大的力量去推、地 面有無絆倒的地方、地面的軟硬情況，都會影響，腳有沒 有被拐到都有可能，但是重量重的人，當然力量較大。被 害人不像是先後仰撞到後面，然後因為斜坡，滾動而再撞 到前面，這個可能性不大，因為這個撞擊力量本身就直接 傳到裡面，所以出血的血塊剛好就在這個下面，因為這兩 個撞擊力量都很大，如果已經撞了第一次，那個撞擊力量 已經被緩衝掉，要再翻滾撞成第二次同樣這麼嚴重的顱內 出血，可能性不大。那個斜坡不大，頂多用滾的，也不是 一個地心引力的力量下的，所以不像是用滾的造成，一定 有兩次跌倒，至少有兩次，一次往前倒、一次往後倒，兩 個位置是完全不一樣。才會造成這麼嚴重的出血等語。 ③被害人4月份之舊傷與其死亡有無因果關係： 不管是頭部前面外傷還是頭部後面外傷，如果是在4 月中 造成，被害人意識狀態不可能還能維持到5 月去喝酒，所 以被害人致命的外傷，應該就是案發時造成的，不會在前
一個月造成。因為一般顱骨骨折這麼嚴重，而且撞擊力量 造成頭皮大面積出血，大部分一個禮拜內就會失去意識狀 態或整個昏迷。依法醫常理跟醫學常理來看不大可能隔了 一個多月，一個是4月中旬，本案接近5月中旬，如果有撞 到這麼大力，一個月比較不合常理，在醫學上常見的就是 十天內是觀察期。另被害人後面左邊的頭髮有剪短，但不 是很光禿，有部分長出，一般頭皮會做局部修剪，是有外 傷時醫院把頭皮剪掉。被害人左側的後枕部，頭皮比較深 色，類似血印痕，不是新鮮的，所以左後枕部可能是比較 陳舊性跌倒外傷，有一段時間，跟比較新那兩次很明顯不 一樣。因為剃頭髮那邊頭皮的血的顏色比較深，已經是暗 紅色，5月11日那些都是較鮮紅色。4月12日也有跌倒，但 之後再沒有其他原因的話，是不會致死的。（見原審卷第 74至91頁）
⒋雖證人江銘祥於106 年5 月26日偵查中曾結證稱：「當天被 告走到被害人『身後』，雙手伸到他兩腋下抓住，往左邊推 過去，說不要鬧了，被害人就正面朝下撞地」等語（見偵 1 卷第50頁背面），嗣於原審則改稱：「被告是由被害人『前 面』伸到他兩腋下抓住，往自己左邊推過去，被害人就正面 撞地」等情（見原審卷第65頁），就被告是由被害人「身後 」或「正面」去推撞倒地之陳述並不一致，惟其於原審陳證 ：「（到底蔣安琪是從正面還是從背面？）正面。（剛剛受 命法官問你都是說背面推他，你於偵查中具結說被告是繞到 他背後去推他？）對，一開始從後面，詹上輝又站起來打蔣 安琪。（你的意思是死者跌倒兩次？）第一次沒有跌倒，第 二次才跌得很嚴重。（所以蔣安琪推詹上輝是有兩次，一次 從後面，一次從前面？）對」此部分內容（見原審卷第71頁 ），則與被告於原審供承：「（所以你當天推他幾次？）第 一次我從後面輕輕把他推遠一點，我怕他打到我。第二次他 人轉過來正面打我，我是從正面從腋下把他撥開，往我的左 手邊挪開，那個是第二次才跌倒」之情節相符（見原審卷第 116 頁），只是其二人均供稱「被害人僅跌倒一次」而已。 換言之，被告當天確實「有推被害人兩次，一次從後面，一 次從前面」此部分事實，可以認定。被告雖辯稱只推倒被害 人一次云云，惟依前述鑑定證人許倬憲之解剖發現可知，被 害人之死因是跌倒，且因其右側前額部及後枕頂部頭皮都有 出血，是不同位置，所以被害人至少有跌倒兩次，而頭部新 傷是在後枕頂部，前額部與後枕頂部是接近時期，也是在死 亡前最近造成的外傷。而後枕部這個外傷，因撞擊力很大， 才會造成顱骨骨折。另被害人頭部正面碰到地面那一剎那，
力量非常大，才會造成嘴唇撕裂傷，而被害人兩次跌倒頭部 均有撞到地面，一次是趴躺，一次是仰躺，依其先後順序， 有可能是後面先倒地去碰撞到一次（即仰躺），腦組織已經 變得比較脆弱，甚至有一部分少量出血，後來再一次，那個 力量又造成出血更嚴重，導致趴下去馬上就沒有意識（即趴 躺），業如前述，堪認被告案發當天確實「有推被害人兩次 ，一次從後面，一次從前面」，且兩次均造成被害人跌倒頭 部撞擊地面，分別受有右側前額部及後枕頂部頭皮外傷併顱 骨骨折，導致顱內出血及腦損傷甚明，從而被告前開辯解即 非可採。
⒌被告雖辯稱其並無傷害被害人之故意云云。惟被告於案發當 天確實有推被害人兩次，一次從後面推撞，一次從前面將其 推甩，兩次並均造成被害人跌倒頭部撞擊地面，且因被告兩 次均施力極大，始會造成被害人頭部後枕頂部撞擊地面時（ 即仰躺），發生顱骨骨折，另次在頭部右前額部撞擊地面時 （即趴躺），則形成嘴唇撕裂傷，足見其上開分別推撞、推 甩被害人之行為，均會使業已酒醉之被害人防備不及，致身 體倒地頭部撞擊地面成傷，造成前述重大之傷害結果。至於 被害人之致死原因，依鑑定證人許倬憲於原審證述內容：「 被害人頭部前半部及頭部後半部的傷都屬於足以致死的傷」 等語，核與前開之法務部法醫研究所（106 ）醫鑑字第1061 10214 號解剖報告暨鑑定報告書中之七、死亡經過研判㈢第 2 點及第3 點所載：外傷為造成死者死亡的原因，前後之頭 部外傷皆可造成顱內出血等語相符。依上述情節可證，被告 主觀上對酒醉之被害人遭其推倒後，會因而致身體受傷乙事 應有認識而明知在先，足認其係基於傷害之直接故意，始會 分別從被害人後面、正面，以推撞、推甩之方式，將被害人 推跌倒地，依當時被告之外在表徵及行為時之客觀情況，本 於經驗法則判斷，被告顯非單純出於阻擋意思之過失傷害行 為，故被告辯稱為過失致死云云，核與認定之事實顯有不符 ；至於酒醉之被害人因被告之推拉，倒落在有斜坡之水泥地 面，可能遭受重大撞擊，並可能致死之加重結果，被告對於 自己之行為與死亡間之相當因果關係，客觀上可能預見，且 主觀上有注意之義務，能預見而未預見，對此加重結果之發 生自有過失，核與前開之加重結果犯要件相符，自成立傷害 致死罪。
⒍被告雖復辯稱其應成立正當防衛云云。惟按正當防衛必須對 於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別 何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係 屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一
方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法 之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在 ，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號 判決要旨參照）。亦即，正當防衛對應之「現在之不法侵害 」，所謂「現在」，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛 行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了 為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害 已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行 為，自無成立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除現 在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要 件而言，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當 無過當與否之問題（最高法院100 年度台上字第4939號判決 要旨參照）。本件被告雖辯稱當時只是要防衛自己云云。惟 如前述，被告以極大之力量，分別從被害人後面、正面，以 推撞、推甩之方式，將被害人推跌倒地，依當時被告之外在 表徵及行為時之客觀情況，被告顯非出於為排除對方不法侵 害之防衛意思，而係以加害對方之目的，利用被害人酒醉腳 步不穩之機會，故意傷害被害人。且果若出於防衛意思，則 被告僅須以手阻擋或自即離開現場即為已足，何須分別兩次 以極大力量將被害人推擊倒地，難認被告主觀上係出於防衛 意思所為，自非屬防衛行為。被告辯稱其本件所為係正當防 衛云云，自難採認。
㈢綜上，核被告所辯，屬事後卸責之詞。本件犯行事證明確， 應依法論科，
三、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯刑法第277 條第2 項前段之傷害致人於死 罪。被告上開兩次推倒被害人之行為，係基於同一犯意，在 密接之時、地實施，持續侵害同一法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應包括於一 行為予以評價，應論以接續犯之實質上一罪。
㈡查被告前因公共危險案件，經原審以105 年度審交簡字第17 4 號判決判處有期徒刑6 月確定，於106 年3 月25日縮刑期 滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其 受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。查刑法第277 條第2 項前段之 傷害致人於死罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 而同為傷害致死行為，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，傷害之手段（徒手或持器械）亦有差異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑同為7 年以上有期徒刑，難謂非輕 ；於此情形，如依個別情狀處以7 年以下有期徒刑，足以懲 儆，並且可達立法目的，尚非不可依其客觀犯行與主觀惡性 二者加以考量情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比 例原則。本案被告以徒手推倒方式，致被害人失足倒地頭部 撞擊地面因而致死，固應予以非難，惟酌以其係先遭被告藉 酒意尋釁，因不堪其擾，始與被害人發生肢體拉扯，然在過 程中僅是徒手將被害人推甩，並未持用器械施以攻擊，雖被 害人因遭推甩後跌倒致頭部撞擊地面，惟被告並未對倒地後 之被害人再施以拳打腳踢之傷害行為，倘若科以最低法定刑 度，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，難認罪刑相 當，犯罪情狀顯可憫恕，是就被告傷害致人於死犯行，爰依 刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法先加後減之。叁、原判決撤銷改判理由：
一、原審認被告犯傷害致人於死罪其事證明確，因予論罪科刑， 固非無見。惟：㈠科刑判決書之事實一欄，應將法院職權上 所認定之被告犯罪事實，詳為記載，方足為適用法律之根據 。本件原判決事實欄祇敍及被告係從被害人正面將其推甩倒 地，且被害人只跌倒一次，惟本院認定被告是分別從被害人 後面、正面，以推撞、推甩之方式，將被害人推跌倒地，且 兩次均造成被害人頭部撞擊地面，業如前述，而原判決在事 實欄既只認定被告只有推倒被害人一次，不能謂於犯罪事實 已有合法之認定，難謂適法；㈡另刑之量定，為求個案裁判 之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使， 除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀， 為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡 ，輕重得宜，以契合社會之法律感情。且同為傷害致人於死 行為，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，傷害之手段（ 徒手或持器械）亦有差異，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。本院認被告其主觀惡性及客觀犯行，較 諸以持械攻擊他人致死之人，尚有重大差異，雖被害人因遭
推甩後跌倒致頭部撞擊地面，惟被告並未對倒地後之被害人 再為拳打腳踢行為等情，倘若科以最低法定刑度，實屬情輕 法重，在客觀上足以引起一般人之同情，乃依刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，業如前述，此為原審在科刑時所不予審 酌，致量刑失出，即難謂允當。從而被告上訴主張其是過失 傷害致人於死，且構成正當防衛云云，因而指摘原判決不當 ，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，即屬無可維持，自應 由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告有相當年紀及社會歷練，本應熟知待人處世之道 ，卻僅因言語細故爭執，未思循理性和平管道解決，任意出 手推傷被害人，並致其傷重死亡，造成不可回復之損害，對 被害人家屬造成莫大影響；且直至被害人死亡後均隱瞞曾推 拉被害人之過程，所為實屬不該，應嚴予責難；再斟酌被告 矢口否認犯行，且未能與告訴人和解之態度，及被告係以徒 手推倒方式，尚非以拳腳、器物攻擊或毆打之犯罪手段；復 斟酌被告自述國中畢業、從事板模臨時工，收入不定，離婚 ，小孩均已成年之智識、工作、家庭生活狀況等一切情狀， 量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第277 條第2 項前段、第47條第1 項、