臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第190號
上 訴 人
即 被 告 吳博恩
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上 訴 人
即 被 告 王清輝
選任辯護人 陳寶華律師(法扶律師)
上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴
字第276號中華民國106年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方檢察署105年度營偵字第313號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、乙○○與甲○○於民國105年2月11日凌晨5時30分許，於臺 南市○○區○○路0段000號○○○KTV聚會離開後，竟共同 意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，分起犯意，迭為下列 犯行：
(一)於同日(11日)上午5時35分許，由乙○○駕駛車牌號碼000-0 00號普通重型機車（下稱本案機車，車主蘇惠芬）搭載甲○ ○，行經臺南市○○區○○路000○0號前，先由甲○○對步 行之丙○○佯稱「為何罵他（臺語）」，並將丙○○攔下稱 「你罵我，要賠我多少錢（臺語）」，隨即將丙○○推倒在 地，丙○○喊叫「唉喲」，旋即遭乙○○壓住身體、摀住嘴 巴，此時甲○○伸手進丙○○之左褲袋搜尋財物，因僅找到 手帕，遂強行伸入丙○○之右褲袋，而以此強暴方式，至使 丙○○不能抗拒，取走丙○○之皮包1只（內有機車、住處 鑰匙）、現金新臺幣（下同）5,000元後，由乙○○駕駛本 案機車搭載甲○○離去。
(二)於同日(11日)上午5時44分許，由乙○○駕駛本案機車搭載 甲○○，行經臺南市○○區○○街0○0號前，先由乙○○對 牽著腳踏車步行之丁○○嗆聲「你是在看三小、我是警察（ 臺語）」（無證據證明冒用警察官銜），因見丁○○繼續步 行未予理會，乙○○、甲○○遂即停車衝至丁○○面前，由 甲○○將丁○○之腳踏車拉走並甩在地上，並由乙○○將丁 ○○壓制在地，因丁○○大喊警察打人、搶劫，乙○○遂摀
住丁○○嘴巴，此時甲○○即伸手至丁○○褲袋搜尋財物， 而以此強暴方式，至使丁○○不能抗拒，取走丁○○之皮包 1只（內有現金19,000元）後，隨即由乙○○駕駛本案機車 搭載甲○○左轉往該市博愛街方向離去。
(三)於同日(11日)上午6時許，由乙○○駕駛本案機車搭載甲○ ○，行經臺南市柳營區及八老爺外環道路口，先由乙○○攔 住駕駛機車經過之戊○○，甲○○則高舉木棍1支（並無證 據證明為具殺傷力之兇器），向戊○○恫稱「我是通緝犯， 把身上的錢拿出來」，並以手推戊○○胸部，乙○○旋即將 戊○○機車鑰匙拔下，此時因甲○○欲取走戊○○置放於機 車腳踏墊之包包，戊○○見狀阻止，遂與甲○○發生拉扯， 造成戊○○右手指及手掌受有傷害，嗣乙○○、甲○○合力 將戊○○雙手固定，再由甲○○伸手進戊○○口袋搜尋財物 ，而以此強暴方式，至使戊○○不能抗拒，取走戊○○之現 金9,000元後（已返還戊○○），由乙○○駕駛本案機車搭 載甲○○離去。
二、案經戊○○訴由臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、任意性抗辯
被告乙○○於原審略以：伊於警詢時因服用安眠藥、加上甲 ○○的朋友對其施壓力，造成其恐慌，受到威脅、害怕而陳 述云云；惟上開爭執，未具體指明受有何人、如何威脅，信 口無據，復經原審當庭勘驗其警詢錄影光碟結果：被告乙○ ○於警詢時神情平和，臉色紅潤，目視前方螢幕，能夠正確 回答員警之提問，有勘驗筆錄在卷（原審卷二第108頁反面 至第109頁），並無害怕、受威脅之情狀；被告及辯護人於 勘驗完畢後，當庭表示不再爭執警詢供述之證據能力（原審 卷二第109頁），被告竟於本院猶執前詞，空言爭執，自無 足採，其警詢供述具有任意性，而具有證據能力。二、證據能力
(一)共同被告甲○○、被害人丙○○、丁○○、戊○○於警詢之 供證，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告乙○○對上開 證述之證據能力異議，且證人甲○○、上開被害人三人均於 偵審結證在卷，且與上開供述重要情節內容並無不一致，而 無以此證明犯罪事實之必要，爰不列為證據資料。(二)本判決其餘引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人及辯護人同 意作為證據使用（本院卷第188頁），於言詞辯論終結前未 經聲明異議，本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當
取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞證據，亦 經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯 性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、犯罪事實一(一)部分，業據被告甲○○坦認犯行不諱，另被 告乙○○固坦認駕駛本案機車搭載甲○○至案發現場及承認 強盜罪名，然辯稱：伊未故意摀住丙○○之嘴巴，係因丙○ ○被甲○○推倒在地，我好意要將丙○○扶起來，重心不穩 不慎壓在丙○○之身上，手的位置剛好在他嘴上，丙○○誤 會被伊摀住嘴巴云云。惟查：
(一)被告乙○○、甲○○（下稱被告二人）於105年2月11日凌晨 5時30分許，共同騎乘本案機車離開○○○KTV後，於犯罪實 一(一)時、地為前開強暴至使不能抗拒而取財等情，業據被 告甲○○迭於偵審中自白不諱（偵卷第8至10、47至52頁、 原審卷二第34至37頁、本院卷第175頁），核與證人即被害 人丙○○於偵審時指證情節相符（偵卷第35之1至36頁、原 審卷二第132至138頁），並有監視器及逃逸路線圖、監視器 翻拍及現場照片12幀在卷可稽（警卷第65至71頁）。(二)被告二人分工之情節，依證人即被害人丙○○偵查中結證： 「其中一個人把我推倒到地上，我就大聲喊說『唉喲』，另 外一個人把我嘴巴摀住，推倒我的那個就把手伸到我的左褲 袋內摸」（偵卷第35至36頁）、於原審結證稱：「一人先下 車把我推倒，之後另一人靠過來，我喊，就有人摀住我的嘴 巴」（原審卷二第136至137、138頁），指證不移；核與被 告乙○○供陳：係伊過去將被害人摀住嘴巴（警卷第4頁、 本院卷第173頁）、被告甲○○偵查中結證稱：「當時我先 推倒丙○○，再由被告乙○○摀住丙○○之嘴巴，我再自丙 ○○褲袋取走皮包及現金5,000元」等語（偵卷第49頁反） ；因之，其中一人「推倒到地上、伸手摸入褲袋」之人及另 一人「摀住其嘴巴」共同強盜之情節，互核一致。(三)被告乙○○辯解不可採
1.被告乙○○就摀嘴分工之過程，已於警詢時明確自白：「我 就過去壓在他身上，我當時就是有想要搶他的意思了。」等 語（警卷第4頁），嗣於偵查雖一度否認摀住丙○○嘴巴、 於審理中改稱欲拉其起來、手無支撐點而摀住嘴巴云云，雖 前後不一；惟倘欲以手拉起倒地之丙○○，其施力之作用力 方向係朝向己方，然以手摀住倒地之丙○○嘴巴，其施力之 作用力方向，與己方相反，所辯與力學之經驗法則不符，顯 無足採，應以其警詢之自白較為可信。
2.證人即共同被告甲○○就被告乙○○摀住丙○○嘴巴分工一
節，先於偵查中結證甚詳（偵卷第49頁反）；縱於原審結證 時，竟改稱：「（那天丙○○說有人摀住他的嘴巴，是誰摀 住他的嘴巴？）我不知道。」、旋又改稱：「（你有摀住走 路的那位老先生的嘴巴嗎？）有」（原審卷二第171頁）、 「（..搶的過程中被告乙○○負責何部分？）我不知道。」 」（原審卷二第174頁反），或稱不知、又稱係自己為之， 前後不一，與偵查中證述相反，亦與被告乙○○於本院審理 中承認係有摀住丙○○嘴巴之自白不符，顯無足採，自以偵 查中證述較為可採。
二、犯罪事實欄一(二)部分，業據被告甲○○坦認不諱，訊據被 告乙○○固坦認於前揭一(二)時、地駕駛本案機車搭載甲○ ○至案發現場、並坦認強盜罪名，然辯稱：伊未對丁○○摀 嘴、壓住身體、亦未對之嗆聲「我是警察」，僅有在旁觀看 云云，惟查：
(一)被告二人於犯罪實一(二)時、地，共同強暴至使不能抗拒而 取財等情，業據被告甲○○迭於偵審中自白不諱（偵卷第8 至10頁、第47至52頁、原審卷二第34至37、104至109、170 、171頁），核與證人即被害人丁○○偵審指證情節相符（ 偵卷第33至34頁、原審卷二第138至142頁），並有涉案歹徒 行經路線、監視器翻拍照片5張、本案機車照片2幀在卷可稽 （警卷第72至75頁、第83頁）。
(二)被告二人之分工情節，依證人丁○○偵查中結證：「他們共 騎一台機車，看我們走過來，到信義街口停下來，大聲叫說 『你是在看三小，我們是警察』，對我講看三小的那個人.. ..硬拉我把我整個壓在地上，我喊說警察打人搶劫，壓我的 人又摀住我的嘴巴；騎車、對我嗆聲、並壓制我的人就是乙 ○○。」（偵卷第33至34頁）、於原審結證：「一個被告把 我腳踏車拉倒....我不理他就繼續走，結果又有一位從後面 將我脖子勒緊摔到地上，他就跟另外一人問說『裡面有沒有 錢？』就從我右口袋把我錢包拿走，勒我脖子的人跟另外一 人說『裡面有錢』...之後有一個人從我右口袋把我錢包拿 走」（原審卷二第139頁），指證不移；被告乙○○為對丁 ○○嗆聲、壓制在地、摀嘴之人，除據證人丁○○指證：「 騎車、對我嗆聲、並壓制我的人就是乙○○。」（偵卷第34 頁），與證人甲○○於原審結證：把老先生的腳踏車拉走、 掏錢的人是我，把他壓在地上、摀住他的嘴巴的人是乙○○ 等語相符（原審卷二第172頁），亦堪認定。(三)被告乙○○辯解不可採
1.被告乙○○嗆聲之內容，雖僅供承：有跟被害人嗆「你在看 三小」，但沒有說「我是警察」，只是騎機車而已云云（原
審卷二第132頁），惟依證人丁○○結證稱：「（兩句都是 騎機車的人說的？）對。」、「乙○○騎機車。」（原審卷 二第140頁反），核與證人甲○○結證：「是乙○○跟那個 老人說『你是在看三小，我是警察』。」（偵卷第48頁之1 ），互核相符；佐以被告乙○○自承為騎機車之人，顯以前 開嗆聲內容對丁○○為之甚明。
2.被告乙○○警詢坦認：「（何人提議要去強盜、搶奪他人財 物？）我只有那個想法要搶而已，我沒有提議要搶奪他人財 物。是我將被害人強壓在地上後，阿輝就主動去搜刮被害人 的財物。」（警卷第6頁），參以被告二人於同日凌晨5時35 分許，共同於臺南市○○區○○路000○0號前，對丙○○強 盜之後，旋於數分鐘之後，在同市區○○街0○0號前，以被 告乙○○摀嘴壓制、被告甲○○下手強取財物之相同模式， 共同下手強盜，事後以僅在場觀看云云，飾卸其責，顯無可 採。
(四)此外，被告乙○○雖對丁○○嗆聲「我是警察」之語，惟自 該時整體『你是在看三小，我們是警察』之嗆聲內容觀之， 乃出於睚眥細故，信口而言，依一般社會經驗，並非以此表 示自己為警察而欲行使警察職務之意，要與冒用警察職銜之 情狀，迥然不符，而無證據足證有刑法第158條冒用公務員 職銜之不法情事(檢察官亦未表明訴追)，併予敘明。三、犯罪事實一(三)部分，業據被告甲○○坦認不諱，訊據被告 乙○○固坦認於前揭一(三)時、地駕駛本案機車搭載甲○○ 至案發現場，然辯稱：伊並未與被告甲○○合力將戊○○雙 手固定，僅有在旁觀看云云，惟查：
(一)被告二人於犯罪實一(三)時、地為前開強暴至使不能抗拒而 取財等情，業據被告甲○○迭於偵審中自白不諱（偵卷第8 至10、47至52頁、原審卷二第34至37、104至109、170頁） ，核與證人即被害人戊○○偵審指證情節相符（偵卷第71至 73頁、原審卷二第177至182頁），並有戊○○手部受傷照片 2張、監視器翻拍照片6張在卷可稽（警卷第83、89頁、偵卷 第40頁）。
(二)被告二人之分工，論證如下：
1.依被告甲○○於偵查中供證：當時戊○○要騎車去上班，我 拿出木棍要嚇戊○○，乙○○將戊○○之機車鑰匙拔掉，我 至戊○○的口袋拿錢包，過程中我、乙○○，與戊○○發生 拉扯，我們合力將戊○○的雙手固定住打叉狀，我用雙手壓 住戊○○的膝蓋，才將戊○○身上的錢拿走等語（偵卷第48 之1、49至50頁），亦與被告乙○○警詢時供承：甲○○手 高舉1支木棍，自稱是通緝犯，要戊○○拿錢出來，我則去
拔戊○○的機車鑰匙，甲○○去拿戊○○褲子裡的錢，但遭 戊○○反抗，甲○○遂強行將戊○○褲子裡面的錢拿走等語 （警卷第5頁），互核相符。
2.核與證人戊○○於偵查中證稱：「拿木棍的人先來推我胸部 一直摸我身上在找財物，另外一個人去將我的機車鑰匙拔起 來」、「因為當時我的機車腳踏板上放了一個包包，那個包 包是我平時放了一些食物的地方，持木棍的那個人叫我將那 個包包內的東西交給他，但當時他已經推了我的胸部，再跟 我拉扯，我不願意，所以造成上開因為拉扯造成的傷害」、 「（持木棍的那個甲○○他自己說：『當時我們兩位一起合 力將你的雙手固定打叉，才將當時在掙扎的你身上的錢拿走 』，是否如此？）對，類似這樣」（偵卷第71至73頁）。(三)被告乙○○辯稱：並非合力將戊○○雙手打叉、係阻止甲○ ○與戊○○互拉云云，惟被告乙○○已坦認：「（你與陳義 德、丁○○、戊○○互不認識，為何要對他們行搶？）答我 情緒不穩定，我路上隨機看到人就行搶。」（警卷第7頁） ，已表明被告二人自始共同強盜之謀議，所辯僅出手阻止拉 扯云云，避重就輕，與其謀議內容相悖，顯無足採。四、「共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與」（ 最高法院34年上字第862號判例）、「意思之聯絡並不限於 事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬 之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有 默示之合致，亦無不可。」（最高法院73年台上字第2364號 判例）；經查：
(一)被告甲○○供證：我們離開○○○KTV後，被告乙○○一邊 騎車一邊告訴我要去搶劫，沒說要怎麼搶，看到人就搶等語 （原審卷二第170頁反、第174頁反面），足見動機雖起於被 告乙○○，二人已相約為強盜之計劃。循此計劃，依被告乙 ○○供稱：我們看到丙○○在走路，甲○○說有人在瞪他， 要我回頭，甲○○並問丙○○「看三小」，然後我就過去將 丙○○壓在地上，摀住丙○○的嘴巴，我當時就有想要搶丙 ○○的意思，甲○○也知道，所以甲○○就去搜刮丙○○身 上的財物等語（警卷第3至7頁），足見被告二人本於計劃， 對丙○○為強盜之犯意聯絡、行為分擔至明。
(二)依被告乙○○供稱：「（你與陳義德、丁○○、戊○○互不 認識，為何要對他們行搶？）我情緒不穩定，我路上隨機看 到人就行搶。」、「是我叫阿輝去搜刮沒錯」（警卷第7頁 ），足徵被告二人對丙○○、丁○○、戊○○之強取財物， 均被告二人循此隨機強盜計畫，各自分擔行為之一部分，雖
僅由其中一人下手取走財物，無礙被告二人各次強盜之犯意 聯絡、及行為分擔之認定。
(三)被告甲○○雖主張案發前一日，其弟王清寶遭被告乙○○毆 打（撤回告訴而不起訴處分），其受被告乙○○邀至○○○ KTV時，遭被告乙○○脅迫共同強盜云云，並提出被告乙○ ○之臺灣臺南地方檢察署檢察官105年度營偵字第908號不起 訴處分書為據（原審卷二第47頁），主張其係遭被告乙○○ 脅迫共同強盜云云，惟被告甲○○並非受毆傷之人，於三次 強盜過程，共騎機車，負責下手取財，更供稱：「前2次沒 有帶木棍，是作案完後再回家拿木棍。」、「（為何特地回 家拿木棍？）我說要回家拿木棍。」、「這樣比較方便。」 、「（拿木棍跟乙○○沒關係？）沒有。」（偵卷第9頁） ，足見被告甲○○附和行劫於先，更主動取來木棍便於行劫 ，其參與犯罪過程，積極自主，要無受脅而為，前開所辯， 自無足採。
(四)綜上，本案事證明確，被告二人共同為前開強盜犯行，均堪 認定，應予依法論科。
五、論罪科刑
(一)核被告二人犯罪事實一(一)至(三)所為，均係犯刑法第328 條第1項強盜罪。被告二人就上開三次犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。被告二人所犯上開三罪，時、地 互異，被害人不同，犯意、行為互殊，應予分論併罰。(二)被告乙○○前因毀損案件，經臺灣臺中地方法院以101年度 中簡字第1979號判決判處有期徒刑2月確定，於102年3月19 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，其 於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。(三)被告甲○○患有精神病，中度智能不足，注意力不足過動症 ，並領有身心障礙證明，有衛生福利部嘉義醫院診斷證明書 、中華民國身心障礙證明在卷可參（偵卷第60頁、原審卷二 第45頁），經送嘉義長庚紀念醫院鑑定結果，認為：綜觀上 述，被告甲○○為非婚生子女，有智能不足的家族史，自幼 父母分離，跟隨母親生活，缺乏父親角色，成長於弱勢家庭 ，主要由外祖父母照顧，未能受良好的家庭教育；其智能為 輕度至中度智能障礙，幼時即發展遲緩，學習能力較一般人 差，就學期間成績低落，且患有注意力不足過動症，自我控 制及衝動控制能力不佳，更致其難以學習道德規範及養成合 宜的行為舉止；又其過早社會化，小學即開始交女友，小六 學會抽菸並接觸廟會等校外活動，國中時會因參與廟會活動 而蹺課，人際交往複雜，在校屢因違規及打架鬧事遭記過，
且曾因非行而進出少觀所，高中時因無法遵守校規，幾乎遭 退學而主動辦理休學，輟學後雖有數次工作經驗，但皆無法 穩定持續，在家常出現暴力行為並攻擊家人，於犯錯後雖感 後悔，仍因無法控制情緒及衝動而一犯再犯，於青少年時期 已發展為品行疾患（Conduct disorder），成年後更逐漸形 成反社會性人格障礙症，有數次違法紀錄。王員有明顯物質 濫用傾向，國、高中時期會蹺課外出買菸、酒、檳榔，亦曾 使用非法物質K他命，其因過度飲酒造成肝功能不佳、胃出 血，且疑因酒精及藥物作用而造成器質性腦傷，並有幻聽等 精神病症。王員因智能不佳，性格具依賴性，缺乏主見及判 斷力，易受他人指使或影響，又因性格具邊緣性人格及反社 會性人格之特徵，易受威脅，且衝動性較高，道德感低，難 以同理被害人痛苦。王員稱本案係其受吳員持刀威脅，且擔 心若不聽從，吳員將對其家人不利，因而依吳員之指示前往 KTV飲酒、唱歌，之後共同犯下本案，然由其於第一起犯行 前主動挑釁，三起強盜過程中尋找及掠奪被害人財物時未見 猶豫，甚至於第三起犯行前主動提議回家拿球棒（木棍）以 利行搶，皆顯示其主觀上恐亦具有相當程度之犯意，且行為 模式與其過去侵犯他人之反社會性人格特徵相符。故此，王 員智能為輕至中度智能不足，並因濫用違法藥物及長期飲酒 而產生精神症狀，自陳乃因擔心若不從吳員指使將使家人遭 遇不測，而為本案強盜行為，然其過去曾有多次侵犯他人而 受處罰之經驗，對社會規範應已有基本認識，且依前述犯案 過程中之種種情狀，推測其於本案犯罪行為時，雖因前揭心 智缺陷及精神障礙，致其辨識行為違法之能力較常人減低， 但尚未達顯著程度；而因其自幼罹有過動症，衝動控制能力 不佳，犯錯後雖有懊悔感，仍會一犯再犯，此次飲酒後受吳 員煽動或威脅，因無法控制衝動而下手強盜，推測其於本案 犯罪行為時，依其辨識而行為之能力（即衝動控制能力）應 較一般人減低且達顯著程度等語，有嘉義長庚紀念醫院精神 鑑定報告書在卷可稽（原審卷二第76至85之1頁）；綜上， 足認被告甲○○於本案三次犯罪行為當時，其辨識行為違法 或依其辨識而行為之能力，受精神症狀所影響而顯著減低， 爰均依刑法第19條第2項規定，減輕其刑。至辯護人另認被 告甲○○因其弟遭被告乙○○毆傷、受脅迫參與強盜犯行， 顯可憫恕，主張適用刑法第59條云云，惟被告甲○○積極參 與上開強盜犯行，並非受脅參與，業如前述，依適用刑法第 19條第2項減輕其刑後之法定刑，僅有期徒刑2年6月，兼衡 其犯罪情節及一切客觀情狀，本院認此處以此最低法定刑度 並無過重之嫌，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，
併此敘明。
(四)被告乙○○主張有刑法第19條第2項之適用，惟查： 1.被告乙○○於案發後當日警詢、偵訊之問答，對三次強盜過 程，均能清楚、連續敘述，其中警詢錄影光碟，更經原審勘 驗結果，能目視前方螢幕，夠正確回答員警之提問，有勘驗 筆錄在卷；對強盜之動機，亦明確供陳：我因為我心情不好 ，看到被害人，要為難他們，所以就將被害人壓在地上，阿 輝搜刮他的財物演變成強盜、搶奪案（警卷第7頁）、於偵 查供述：「（昨天有無喝酒？）有喝威士忌，不到一罐。」 、「（你喝完威士忌後，神智是否清楚？）清楚，走路不會 歪，可以判斷路的方向，只是眼睛有點霧霧的，但車子及方 向都看得到。」、「我母親身體不好，我很後悔。」（偵卷 第10、11頁），對自身精神疾病之病況、飲酒之影響、違法 認識，均知之甚明，足見當日凌晨之行為時，並未受精神障 礙或其他心智缺陷，致辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行 為之能力，顯著降低之情事。
2.原審檢附被告乙○○105年3月2日經行政院衛生署嘉南療養 院（下稱嘉南療養院）診斷為「藥物所致痴呆」之證明書（ 偵卷第53頁）、調取之被告乙○○奇美醫療財團法人奇美醫 院柳營分院、嘉南療養院病歷紀錄（原審卷一第46至210、2 11至264頁）、暨偵審全卷，囑託奇美醫療財團法人奇美醫 院臺南分院（下稱奇美臺南分院）鑑定結果，認為：被告乙 ○○自小有發展遲緩及閱讀障礙之情形，長期有學習困難、 情緒衝動控制差等情形，嚴重影響課業學習及人際互動，疑 似患有注意力不足過動症（Attention deficit hyperactiv ity disorder，ICD10診斷碼F90.9）。吳員自小因父親早逝 加上學習表現差，以致在學校生活備受挫折，始有憂鬱情緒 ，而約93年或94年（約12或13歲）出現聽幻覺，內容為父親 的叮嚀，而96年（約15歲）有情緒低落、自殘及自殺企圖等 現象，推測吳員當時有重鬱症，單次發作，重度伴有精神病 特徵（Major depressive disorder,single episodesevere withpsy-chotic features，ICD10診斷碼F32.3)，雖當時 有就醫，但未持續治療。吳員於97年或98年（約16-17歲） 起陸續服用非法物質，如K他命（Ketamine）、搖頭丸、安 非他命，後開始陸續出現被害妄想、幻聽等精神病性症狀， 情緒激躁，有攻擊性行為等，且持續使用非法物質一段時間 即會復發，故判斷吳員為其他精神作用物質濫用，半(應為 伴之誤)有精神作用物質引發非特定精神病症（Other psych -oactive substance abuse with psychoactive substance induced psychotic disorder, unspecified,ICD10診斷碼
F19.159）。吳員因使用安非他命及K他命等非法物質而引發 精神病性症狀而住院治療共計3次，其戒癮動機薄弱。吳員 於105年2月18日被送至嘉南療養院住院，病歷記載吳員住院 前那段時間每日有使用K他命，約1至2日花費1,000元，但就 法院卷宗之調查筆錄顯示，105年2月11日吳員意識清楚，回 應內容條理清楚，當時並無明顯精神病性症狀，而鑑定過程 吳員描述案件過程避重就輕，清楚過程時序，尤其牽涉自己 部分多以不記得或歸責於王姓夥伴所為，否認案件發生前有 飲酒或使用非法物質，故推斷吳員犯案當時「有」辨識行為 違法之能力，且其辨識行為違法之能力「無顯著減低」之情 形。鑒於吳員衝動控制差，情緒控管能力差，無病識感且過 去無戒斷非法物質之意願，仍存有生活挫折及憂鬱情緒，其 未來接觸非法物質之機率相當高，建議吳員宜強制精神科追 縱治療等語，有該分院精神鑑定報告書在卷可參（原審卷二 第15至20頁），亦同此認定，足徵被告乙○○於本案三次犯 罪行為當時，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並 無顯著減低之情形，無從依刑法第19條第2項減輕其刑。 3.被告乙○○於本院先主張：伊有憂鬱症，曾因精神疾病至嘉 南療養院申請精神障礙手冊，伊與甲○○差別僅在有無身心 障礙手冊，聲請調閱申請資料並重新鑑定云云（本院卷第23 9頁），然經嘉南療養院以107年8月1日嘉南社字第10700061 87號函覆本院以：被告乙○○並未至該院申請身心障礙鑑定 等旨（本院卷第203頁），而無鑑定資料可供檢視；經提示 上開函覆意旨，被告乙○○又當庭改稱：係嘉南療養院沒有 「受理」其申請，而另以伊有吃安眠藥為由，聲請重新鑑定 云云（本院卷第238頁）；惟安眠藥為精神作用物質，被告 乙○○因精神作用物質濫用，伴有精神作用物質引發的非特 定精神病症，於105年2月18日被送至嘉南療養院住院，病歷 記載住院前每日有使用K他命等旨，業經前開精神鑑定報告 書詳為敘明判斷，並無重要遺漏或不妥之處，前開聲請重新 鑑定，尚無必要。
4.被告乙○○聲請傳喚其母親蘇惠芬，待證其頭腦(精神狀況) 不清楚云云，惟表示不知其母親住處，經核前開奇美臺南分 院精神鑑定書之作成過程，經由鑑定人醫師與母親會談，就 被告乙○○之個人發展史及現在疾病史，被告乙○○並未指 出鑑定書內此部分，有何重大錯謬致影響鑑定判斷之處，任 意聲請傳喚，亦無必要。
六、被告二人行為後，刑法及刑法施行法關於沒收規定之部分條 文業經修正公布，並於105年7月1日施行；且沒收應適用裁 判時之法律，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第1項
各有明文；又刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定 ，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯 罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯， 應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免 被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則， 如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別 諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得仍屬於犯 罪行為人，則應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度 台上字第2542號判決參照）；被告二人就三次強盜所得，除 對第三次強盜所得之9千元，業已返還，為證人戊○○陳明 在卷；第一、二次強盜所得5千元、1萬9千元，如何分配， 彼此推諉，被告甲○○或稱：有各分一半等旨（原審卷二第 175、176頁），或稱沒有分給乙○○（本院卷第176頁）， 被告乙○○則或稱：有分到1萬3千元（警卷第6頁、偵卷第 11頁）、或稱沒有分到（本院卷第176頁），彼此推諉，衡 以被告二人於強盜當日，旋經警調得監視器畫面，循線於當 日上午10時50分許查獲，並先後拘傳到案，有職務報告可佐 （警卷第21頁），距案發之時僅數小時，仍存有尚未實際分 配花用之可能，綜合全卷，依自由證明法則，認定尚未實際 分配，爰依刑法第38條之1第1、3項規定，就第一、二次強 盜所得合計2萬4千元，宣告共同沒收，如全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收，追徵其價額；依刑法第40條之2第1項規 定，併執行之。
參、上訴審判斷
一、原審以被告二人犯行明確，適用刑法第28條、第328條第1項 、第47條第1項、第19條第2項、第51條第5款、第38條之1第 1項、第3項、第40條之2第1項，論以強盜罪（三罪），論以 共同正犯，分論併罰，被告乙○○依累犯例加重其刑，被告 甲○○依刑法第19條第2項減輕其刑；復審酌被告二人時值 青壯，不思正途戮力工作，隨機挑選落單者，共同強盜財物 ，破壞社會治安甚鉅，連犯三案，惡性重大，兼衡被告甲○ ○始終坦認犯行，具有悔意，犯後態度良好；被告乙○○多 所否認之犯後態度，犯後均未與丙○○、丁○○、戊○○達 成和解或賠償，參以被告二人之犯罪動機、手段、目的、各 自參與程度，兼衡其被告二人各自之家庭狀況、工作、收入 、智識程度、素行等一切情狀（本院按：各有卷附臺灣高等 法院被告前案紀錄表、原審審判筆錄、精神鑑定書等載明） ，分別就犯罪事實一（一）（二）（三）各罪，被告乙○○ 各量處有期徒刑5年6月、5年8月、5年6月，定應執行刑有期 徒刑7年6月；被告甲○○各量處有期徒刑2年8月、2年10月
、2年8月，定應執行刑有期徒刑4年；就未分配之犯罪所得 共2萬4千元，依法宣告共同沒收及追徵價額，及敘明就已返 還之犯罪所得9千元、未扣案之皮包，為免沒收過苛或欠缺 重要性，而依刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項規定， 不予沒收；揆其認事用法無誤，依法量刑及宣告沒收、敘明 不予沒收之理由，亦屬妥適。
二、被告乙○○上訴意旨略以：其於案發時有服用安眠藥，應函 詢嘉南療養院查明刑法第19條第2項之適用；另沒收部分漏 未查明如何朋分所得財物；另因父親早逝、學習受挫而出現 精神病特徵等生活狀況漏未審酌云云，經查：(一)被告乙○ ○服用安眠藥此精神作用物質，業經精神鑑定書審酌判斷， 並無刑法第19條第2項之適用。（二）沒收部分，經原判決 綜合卷證，依自由證明法則判斷，認定被告二人尚未實際分 配（原判決第16至18頁），所為認定，於自由證明法則並無 相違；（三）原審依所認定之犯罪事實與全案情節，以被告 之責任為基礎，考量刑法第57條各款臚列一切情狀，於法定 範圍內詳加斟酌而為裁量；原判決就被告乙○○前開之生活 狀況，已於刑法第19條第2項之判斷時，詳敘於精神鑑定書 內之個人發展史及現在疾病史（原判決第14、15頁），就刑 法第57條第4款之事由，於量刑審酌時統以生活狀況審酌， 未失周全，並非漏未審酌。綜上，前開上訴指摘，均無理由 ，應予駁回。
三、被告甲○○上訴意旨略以：其並非累犯、且自始坦認犯行， 量刑及定應執行，與被告乙○○相較，有失比例原則；依其 犯行，應有刑法第59條之適用云云；惟查：(一)共同正犯間 之科刑，於個案裁量權之行使，應受平等、比例原則之拘束 。查原判決就被告乙○○構成累犯、甲○○有刑法第19條第 2項減輕情事，依法各為刑之加重、減輕；所為量刑，除共 同正犯論述時，詳為認定被告乙○○提議搶劫、行劫之分工 等事實（原判決第12頁），並綜合審酌被告二人是否坦認犯 罪之態度、動機及參與程度、素行等差異，就被告二人之量 刑，為明顯之區別（詳前述），因之於各罪最長宣告刑以上 、總合刑期以下，各定執行有期徒刑7年6月、4年，於平等 原則、比例原則，殊無違背之處；（二）刑法第59條酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有 其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例參照）。此所謂 法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度 刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減
輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以 該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑（最高法院101年度臺上字第4698號判決）。 原判決就被告甲○○依刑法第19條第2項酌減，其減輕後最 低度刑，為有期徒刑2年6月，因之就三次犯行，各宣告有期 徒刑2年8月、2年10月、2年8月，僅就最低法定刑略增數月 ；復敘明並無事證足認上開犯罪另有特殊之原因與環境，足 認宣告最低度刑猶嫌過重情狀，不依刑法第59條規定酌減（ 原判決第14頁），所為裁量，即無失當；被告甲○○上訴意 旨猶執前詞，指摘原判決不當為無理由，亦應駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃齡慧提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。