臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1070號
上 訴 人
即 被 告 沈佑威
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南
地方法院106 年度訴字第738 號中華民國107年8月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度營偵字第1691號、
第1757號、106 年度營偵字第457 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分及定執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具殺傷力之改造槍枝壹枝（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）沒收。其他上訴駁回（即犯恐嚇危害安全罪部分）。
上開撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年叁月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具殺傷力之改造槍枝壹枝（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）沒收。
事 實
一、甲○○明知可發射金屬子彈具有殺傷力之改造手槍及非制式 子彈係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經主管機關 許可，不得寄藏、持有，竟於民國105 年間某日，因受不詳 年籍成年友人「陳哲倫」（已歿）之請託，基於寄藏可發射 子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，未經主管機關許可 ，允諾代為保管具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號： 0000000000號，含彈匣1個）及非制式子彈5顆，並藏置於其 位於臺南市○○區○○○街00號住處，而未經許可寄藏上開 改造手槍及子彈。
二、緣甲○○、簡煜軒、李俊宏、莊文輝、林帶源、林建凱係朋 友關係，於105 年10月26日晚間，乙○○（綽號扁頭）至林 建凱工作址設臺南市○○區○○路之「茶的魔手」飲料店點 購7杯飲料，回家後發覺其中6杯冰量及糖量泡錯，遂返回該 店，對斯時在櫃台內之店員林建凱咆哮，並將5杯飲料丟向 櫃台，且嗆聲「我是扁頭」等語，旋即離去返家。林建凱見 狀，遂聯絡友人簡煜軒，請其轉達在旁之李俊宏，適甲○○ 、少年陳○圻（民國88年生，真實姓名年籍詳卷）當時亦在
旁，聽聞此事，遂一同至「茶的魔手」找林建凱了解事發經 過。未久，甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭 載陳○圻及不詳友人，李俊宏則駕駛車牌號碼00-0000號搭 載簡煜軒，至乙○○之住處即臺南市○○區○○路000巷0○ 0號，由甲○○先撥打臉書通訊軟體連絡乙○○下樓後，甲 ○○、簡煜軒、李俊宏、陳○圻即一同與乙○○就其向林建 凱丟飲料之事理論，綽號「小胖」之林詠翔聞聲即自乙○○ 住處衝出來勸架，未久甲○○、李俊宏、簡煜軒即向乙○○ 表明再約輸贏，隨即駕車離去。後林詠翔透過通訊軟體安撫 李俊宏、簡煜軒之情緒，2人便未再與甲○○連繫。惟甲○ ○氣憤難耐，憶及先前已歿之友人曾寄放上開改造手槍及子 彈，乃於105年10月26日23時許（起訴書誤載為106年10月26 日23時許），攜帶該改造手槍並駕駛車牌號碼000-0 000號 自用小客車，並邀集不知情之友人林帶源駕駛車牌號碼00 -0000號自用小客車搭載不知情之莊文輝，一同前往乙○○ 上開住處，因乙○○住處位於巷子底，林帶源先駕車駛入， 甲○○隨後駕車駛入並迴轉後，即基於恐嚇危害安全之犯意 ，拿起上開改造手槍，打開副駕座窗戶並坐在駕駛座上，朝 乙○○住處連開5槍，部分子彈打至停放於住處前乙○○之 父丙○○所有之車牌號碼000-0000號自用小客車（經勘察採 證取得彈頭3顆）內，致部分零件功能受損而不勘用（毀損 部分不另為不受理之諭知，詳見後述），而以此加害生命、 身體之舉動恐嚇乙○○，致乙○○因而心生畏懼，致生危害 於安全。嗣因鄰居聽聞槍聲後報警處理，警方調閱監視器畫 面查知開槍者係甲○○後，於翌日即10月27日依檢察官簽發 之拘票將之拘提到案，經其同意搜索其駕駛之車牌號碼000 -0000號自用小客車，並扣得上述具殺傷力之改造手槍1枝（ 含彈匣1個），而查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證 據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準
備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第70頁），於本 院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前 揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄 於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力， 合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 均坦承不諱（見警卷第1-6 頁；偵1691號卷第171-174 、39 0-392 頁；原審卷第22、40、94、127 、147 反面；本院卷 第62、142 、145 頁），並據證人簡煜軒、李俊宏、林帶源 、莊文輝、乙○○、林詠翔、林建凱、陳○圻於警詢及偵查 中證述屬實（警卷第19-21、22-28、41-42反面、47-48、59 -60頁；偵1691 號卷第69-76、86-89、94-95、118-122反面 、142-144、146-148反面、164-166反面、247-248反面、27 5-278、299-300、306-308、356-361、376-378、383-385、 397-399、435-439反面），復有現場監視器畫面截圖、路口 監視器畫面截圖、乙○○住處照片各1 份、臺南市政府警察 局新營分局105年10月27 日自小客車ARZ-2678號遭槍擊毀損 現場報告、臺南市政府警察局新營分局105年10月28 日自小 客車○○○-0000、○○-0000、○○-0000號涉○○○-0000 客車遭槍擊案報告、臺南市政府警察局新營分局105年11月9 日○○○-0000號客車遭槍擊案複勘報告、員警至乙○○住 處內就疑為彈孔部分拉線至住處外模擬射擊軌跡之照片、內 政部警政署刑事警察局106年1月12日刑紋字第1058006321號 鑑定書、臺南市政府警察局新營分局扣押筆錄暨扣押物品目 錄表各1份在卷可憑（見警卷第7-11、62-72頁；偵1691號卷 第35-68反面、211-234反面、252-260、340-349反面）。此 外，並有可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個） 扣案可資佐證。而扣案槍枝，經送內政部警政署刑事警察局 鑑定結果認：「手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認 係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍 管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷 力。」有內政部警政署刑事警察局106年1月11日刑鑑字第 1058010480號函1份在卷可憑（見警卷第73頁）。另警方有 在現場扣得非制式彈殼5顆（見偵1691號卷第34頁），而被 告係持扣案改造手槍朝乙○○住處連開5槍，上開已擊發子 彈5顆是「陳哲倫」連同扣案改造手槍一併交付，案發現場 只有其一人開槍等情，並據被告於本院供承甚明（見本院卷
第139-140頁），足見上開非制式彈殼5顆應係被告連開5槍 後所留下，而上開已擊發之非制式子彈既均能貫穿汽車擋風 玻璃及鋼板（見偵1691號卷第252-260頁），足見上開子彈 均足以穿入人體皮肉層，而具有殺傷力甚明。
二、另本案係新營分局偵查佐郭豐榮於105 年10月27日透過蘇建 榮（綽號關中）之男子聯絡甲○○至本市○○區東中里里長 服務處，再聯絡警方到場帶回調查；警方調閱105年10月26 日案發地點○○區○○路000巷0之0號及0之0號2處監視器， 由監視器畫面得知開槍之男子係駕駛○○○-0000號之人， 即鎖定甲○○涉嫌重大，並於105年10月27日查緝甲○○等4 人到案等情，有臺南市政府警察局白河分局106年9月9日南 市警白偵字第1060479499號函敘明在卷可稽（見原審卷第53 頁），另被告係經警方拘提到案乙節，除有卷附被告簽收之 檢察官拘票、報告書在卷可稽（見警卷第12-14頁），且就 如何查獲被告之緣由，並據臺南市政府警察局白河分局以函 文敘明：「本案於案發後（105年10月26日23日時，【原函 文均誤載為106年，下同】）經由附近民眾報案，新營分局 即派員前往現場蒐證及調閱現場監視器、路口監視器，經由 案發附近住宅（新營區復興路378巷9之4號及9之8號）等2處 監視器畫面發現於105年10月26日22時30分許有2部自小客車 （○○○-0000號、○○-0000號）前往被害人乙○○住處叫 囂及發生扭打，於105年10月26日23時許監視器畫面發現2部 自小客車（○○○-0000號、○○-0000號）前往被害人乙 ○○住處，由○○○-0000號自小客車停於乙○○住處前開 槍，經查閱監視器影像有收音內容即做成譯文，鎖定沈嫌 涉嫌重大，於105年10月27日持相關資料報請臺灣臺南地 方檢察署平股林檢察官容萱指揮偵辦，由新營分局員警持 林檢察官容萱核發之拘票執行拘提甲○○等人到案」等語 在卷可憑（見原審卷第104頁），足見被告於案發後業經 警方鎖定為犯罪行為人，始會報請檢方簽發拘票將其拘到 案，被告行為並不構成自首，併此敘明。從而被告上開任 意性自白核與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確 ，被告犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪部分：
㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果。單純之「持有」，固不包括「寄藏 」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之 「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄
藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高 法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。是核被告所為， 係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射 子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項非法寄藏子彈 罪、刑法第305 條恐嚇危害安全罪。公訴意旨雖認被告所為 非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝之犯行，係涉犯槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪，惟業經公訴檢察官於原審當庭更正論罪法條為同 條項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪（見原審卷第23 頁），原審及本院復已當庭告知被告檢察官更正起訴法條之 意旨並補充告知該部分罪嫌，俾利其行使防禦權，自無再依 刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條之必要，併此敘明。 被告一次自友人「陳哲倫」之成年男子處收受寄藏具有殺傷 力改造手槍1 枝、非制式子彈5 顆，係以一行為同時寄藏上 開槍、彈，屬一行為而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項、第12條第4 項等二罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。檢察官 就被告非法寄藏子彈犯行部分雖未起訴，惟被告係以一行為 同時寄藏上開改造手槍及子彈，為想像競合之裁判上一罪， 是上開部分應屬犯罪事實之擴張，為起訴效力所及，本院自 得一併審理。
㈡次按行為人為犯「特定」罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈 後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定 罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致 ，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪，方 符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與 人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行 為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬 適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則 其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之他種犯罪，即無從認係 一行為所犯，而應依刑法第50條規定併合處罰（最高法院10 6 年度台上字第2766號判決意旨參照）。查被告既係寄藏槍 、彈一段時間後，始行另起意開槍恐嚇被害人，自難論以一 行為，從而被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
四、不另為公訴不受理部分：
㈠公訴意旨另以：被告基於毀損之犯意，拿起上開改造手槍， 打開副駕座窗戶並坐在駕駛座上，朝乙○○住處連開5 槍， 部分子彈打至停放於住處前乙○○之父即告訴人丙○○所有
之車牌號碼000-0000號自用小客車（經勘察採證取得彈頭 3 顆）內，致部分零件功能受損而不勘用。因認被告涉有刑法 第354 條毀損罪嫌等語。
㈡按刑法第354 條毀損罪，依同法第357 條，須告訴乃論。次 按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第238 條第1 項、第303 條第3 項分別定有明文。查，本 件告訴人丙○○與被告業已達成和解，告訴人並具狀撤回本 件毀損告訴，有和解書、請求撤回告訴狀各1 份附卷可參（ 見原審卷第46-47 頁），揆諸前開說明，本應為不受理之諭 知。茲因檢察官認此部分與前揭經論罪科刑之恐嚇罪部分為 想像競合犯之裁判上一罪關係，故此部分爰不另為不受理之 諭知。
叁、撤銷改判部分（即犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 部分
）：
一、原審以被告犯罪之事證明確，應予論罪科刑，固非無見。惟 ：科刑判決書之事實一欄，應將法院職權上所認定之被告犯 罪事實，詳為記載，方足為適用法律之根據。本件案發時間 為105 年10月26日23 時許，惟原判決事實欄卻記載為「106 年」10月26日23時許；另被告係一次自友人「陳哲倫」之成 年男子處收受寄藏具有殺傷力改造手槍1 枝、非制式子彈 5 顆，係以一行為同時寄藏上開槍、彈，屬一行為而同時觸犯 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項等二罪 名，為想像競合犯，而上開已擊發之非制式子彈既均能貫穿 汽車擋風玻璃及鋼板，足見上開子彈均足以穿入人體皮肉層 ，而具有殺傷力甚明，均業如前述，惟原判決卻認定上開子 彈未據鑑定，無證據證明具殺傷力，因而就被告寄藏子彈犯 行部分未予論罪，均難謂適法。從而被告上訴主張原判決量 刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，即屬無可維持 ，應由本院將被告犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 部分予撤銷改判，而被告定執行刑部分已失所附麗，應一併 撤銷。
二、爰審酌被告明知具殺傷力之槍枝及子彈對於人之生命、身體 及社會治安存有潛在之危險性，且易滋生其他犯罪而損及公 益，卻仍自105 年間至警方查獲止非法寄藏前開槍、彈，顯 見其法紀觀念薄弱，應嚴予非難，惟念被告年輕識淺，犯後 坦承犯行，頗具悔意，兼衡其寄藏槍、彈之時間、數量，暨 其專科肄業之智識程度、目前未婚、無子女、與父母同住， 以打零工維生、收入不穩定之家庭經濟生活狀況等一切情狀
，量處如主文第二項所示之刑，及就併科罰金部分，諭知易 服勞役之折算標準，以示懲儆。至被告雖曾請求給予緩刑之 機會，惟被告所處之刑，已逾刑法第74條第1 項所規定得宣 告緩刑之刑度，不符緩刑宣告之要件，本院自無從對被告為 緩刑之諭知，附此敘明。
三、沒收：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法 第38條第1 項定有明文。扣案之可發射子彈具殺傷力之改造 手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）， 經鑑定具有殺傷力，已如前述，核屬槍砲彈藥刀械管制條例 第4 條第1 項第1 款所列未經許可不得寄藏持有之違禁物， 不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告 沒收。扣案之彈殼、彈頭等物，因已不具子彈之功能，非違 禁物，因而不予宣告沒收。
肆、上訴駁回部分（即犯恐嚇危害安全罪及不另為公訴不受理部 分）：
一、原審以被告犯恐嚇危害安全罪之事證明確，因予適用刑法第 305 條，刑法施行法第1 條之1 ，並審酌被告僅因細故即持 槍射擊恐嚇告訴人，致告訴人心生恐懼，所為危害社會治安 甚鉅，應嚴予非難，惟念被告年輕識淺，犯後坦承犯行，頗 具悔意，兼衡其係專科肄業之智識程度、目前未婚、無子女 、與父母同住，在洗車廠打工，毋需撫養他人之生活狀況等 一切情狀，量處有期徒刑10月。另毀損罪部分，雖經告訴人 撤回告訴，惟因檢察官認此部分與前揭經論罪科刑之恐嚇罪 部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，故就此部分不另為不 受理之諭知。
二、本院核其認事用法，均無不合。另按刑法總則及刑法施行法 關於沒收規定之部分條文，業經修正公布，並均於105 年 7 月1 日施行，是沒收乃具有獨立效果而非從刑之沒收（立法 理由參照），而無罪刑不可分之適用，從而扣案之改造手槍 1 支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），雖係 供被告犯恐嚇危害安全罪所用之物，惟亦屬違禁物，而上開 違禁物既已宣告沒收，且無罪刑不可分之適用，則原判決雖 未在被告犯恐嚇危害安全罪之主文項下重複諭知沒收，亦難 謂有何違誤，自毋庸就被告犯恐嚇危害安全罪部分予以撤銷 改判。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量 之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即 不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上 開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以 行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並 具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用
權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之 量定亦稱允當。從而被告上訴主張原審量刑過重且恐嚇罪應 被非法寄藏改造手槍罪所吸收為由，因而指摘原判決不當， 核非有理由，此部分應予駁回。
伍、定執行刑：被告前開撤銷改判所處之刑與其他上訴駁回部分 所處之刑，應執行有期徒刑4 年3 月，併科罰金新臺幣3 萬 元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 仟元折算壹日。扣案可發 射子彈具殺傷力之改造槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000 號，含彈匣壹個）沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第51條第5 款、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
恐嚇罪部分：不得上訴。
其他之罪：如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江佳穎
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。